曹东
诵芬室刊董康刻本《剪灯余话》
民国三十六年(1947年)，一位风烛残年的老者在北平某监狱病逝(另载病逝于东交民巷某德国医院)，时年81岁。每当读到与此有关的记载，总有些许的叹息和说不出的悲哀:曾经为中国法制现代化进程作出重要贡献、著名的民国法学家和藏书家董康，由于晚节不保，北平沦陷后，加入日本控制下的华北伪政府，一度担任伪政府司法要职———比如最高法院院长———被永远地定格在背叛民族的历史耻辱柱上。我们不能说这是一时糊涂，“八年”的时间远远非“一时”可解说。
其实，民国有许多政客、军阀，尽管在某一时期也站在人民的对立面，比如段祺瑞、张作霖、吴佩孚等，但在关键时刻，不忘民族大义，誓不与觊觎中国国土的东洋人合作，随着时间的推移，历史对他们的评价也越来越客观，所谓瑕不掩瑜。可是，董康不会有如此幸运。民族气节，对中华民族而言，历来放在第一位，如果背道而驰，哪怕千年万年，污点也会始终留存，这犹如大汉武帝时期的飞将军之孙李陵与牧羊者苏武在正史中的命运。而且，与其他民国法律人不同，抗战八年间，以及被南京国民政府通缉和羁押期间，董康没有为后人留下日记、自传、回忆录等纪实性文字，我们很难知道他这期间是否有痛苦、悔恨或者忏悔。而在此之前的几年间，董康曾多次东游日本，或研究、或讲学、或寻书，并记有九卷本日记，后整理为《书舶庸谭》。尽管日记中记载、收录了大量流落在日本的中国古刻本图书，比如价值连城的宋版书;但也收录了不少作者本人在东瀛的见闻，包括对日本明治维新后法治进程的肯定和赞誉，但这也被视为亲日的证据，饱受后人诟病。
当然，这并不是想为董康晚年的历史辩解些什么。其晚节不保，是事实，也早有定论。想强调的是，我们不能就此忽视，甚至否定他在晚清和北洋政府时期为近代中国法治所发挥的奠基性作用。功过全面评说，且不因人废言，这是这个开放时代的历史唯物主义观点。梳理民国法律人的不同人生路，也恰恰可为今天的人们引以为戒。
无疑，在清末修律的黄金时期，晚清进士出身、思想比较开明的董康，不仅是修律大臣沈家本的重要助手，也是仅次于沈家本的律学大家。特别是在礼法之争中，董康作为法理派的重要代表人物和支持者，始终坚定地站在沈家本一边，主张把刑法从礼教中独立出来。他在《董科员辩刑律草案不必模范外国》一文中强调，守旧者曰新刑律偏重外国，蔑视中国古有之伦常，或曰抄袭日本之成法。果真如此吗?不是。他由此逐条予以辨析。礼法分离，对推动中国法治现代化的作用不可低估，是中国旧法向新法转型的标志。不过，进入民国以后，董康的观点有所改变，正如他在《刑法应重视礼教之刍议》一文中所写:“觉曩日之主张，无非自抉藩篱，自溃堤防，颇忏悔之无地也。”有此转变，原因固然复杂，但从中不难发现中国法治发展的一些脉络:法律规范未完全独立时，甚至与社会规范，比如宗教、道德等完全融合在一起时，需要强调法律规范的独立性，独立无疑是第一位的，这突出革命的彻底性;当法律规范发展到一定程度，特别是趋向成熟时，法律规范又离不开其他社会规范的协调配合。法律规范不能统治一切，要不然，真就成了法律人的乌托邦。
十九世纪德国著名法学家、新功利主义法学派的创始人耶林教授，曾将法律与道德的关系问题，形象地比喻为法学研究中的“好望角”，把法律与道德的讨论，视为法学研究特别是理论法学中一个绕不过、但又很难逾越的永恒主题，这正说明法律与其他社会规范的复杂关系，且不能逾越时间和空间。董康开始主张礼法分离，再到适当的融合，是反思后的向前发展，而非单纯的回头路。个人思想是这样，事物发展亦如此，有时候，趋向保守不一定就是后退，或许是建设性的反思，此种情形并不仅限于法律规范和法治发展。
民国以后，进入暮年的沈家本，逐渐淡出法律视野，过起“与世无争许自由，蠖居安稳阅春秋”的退隐生活。而正值盛年的董康仍旧活跃于民国法律界，被后人誉为北洋政府时期的四大法学家之一，另外三位是我们熟悉的江庸、王宠惠和张知本。董康与王宠惠一起主持修订的《第二次刑法修正案》(1918年)，被称为“民国最科学、最完备、最进步的一部法典”。
不过，与民国其他法律人不同，董康不仅是大变革时代的立法者、法学研究者，还是一名司法实务者，他曾四度出任北洋政府大理院院长一职。
大理院缘起于清末官制改革，设立于1906年。与旧大理寺专司审核权不同，大理院效仿西方司法制度，属于帝国晚期最高审判机关，沈家本负责筹备并担任首任大理院正卿。北洋政府沿用这一传统，大理院专司审判，另设司法部为最高司法行政机关，董康是这一时期担任这一职位次数最多、时间最长的院长，其中一次任职竟长达四年。这在民国初年的政坛，实属罕见。第一任院长许世英任职仅两个月，第二任院长章宗祥任职相对较长，但也不满两年。当然，学识和能力是一方面，对这份职业的情有独钟或许更为关键。
作为晚清进士，严格意义上的读书人，与封建社会其他士大夫一样，董康在繁忙公务之余，喜欢读书、藏书和刻书，并成为一种嗜好。李敖一本《北京法源寺》，使许多人慕名寻访，殊不知，民国初年，在此寓居的法律人董康，曾大量雇人刻书，为后人留下三十余种珍本图书，即“诵芬室丛书”。正因此举，胡适评价其为“收罗民间文学最有功的人”。而且，董康读书兴趣极其广泛，如果不刻意去了解，我们怎么也不会想到，一代律学大家，在中国古典戏曲、小说方面有如此之高的造诣。翻阅《曲海总目提要》著者为董康时，第一印象是怀疑，这个董康和法学界的董康是否同一人?答案是肯定的。可惜，董康出类拔萃的才情，被晚年的不智不忠冲得七零八落。
（原标题：晚节不保的北洋政府大理院院长）
