这是一个虚拟与现实互相交融的时代。频繁曝光的“小网站遭遇黑客同伙敲诈”、“游戏账号集体被盗”、“骑士小组”网络攻击案件使受害人惊呼“网络黑社会”之害的同时，也让人们猛然间发现网络犯罪不再是小打小闹的“散兵游勇”，而是蜕变为犯罪团伙组织，利用黑客技术暴力攫取非法利益俨然成为一种新的网络犯罪动向。对于此类行为应如何评价?中国政法大学“网络背景下刑事法律体系的整体转型”青年教师学术创新团队从规范与事实、实体法与程序法等层面就“网络黑社会”的罪与罚发表了各自的看法。
——编者
网络黑社会游走在虚拟与现实之间
网络作为人的新的认识空间与实践领域，几乎所有的传统犯罪都可以在网络中找到踪迹。如果在过去有些人还对这句话产生疑虑的话，今天它已经变成毋庸置疑的事实了。虚拟空间与现实空间中的犯罪遵循着同样的发展轨迹
于志刚
随着网络游戏在中国的繁荣，网络空间中诞生了一种新的亚经济形态，即网络“私服”。网络私服是未经版权拥有者授权，非法获得服务器端安装程序后设立的网络服务器，实际上属于网络盗版。运行网络私服的行为损害了合法运营商和版权拥有者的合法利益，是侵害著作权的行为，严重的已经涉嫌犯罪。国家有关部门曾经多次开展对网络私服的打击，但是打而不绝，效果差强人意。所谓“恶人还需恶人磨”，一种寄生于网络私服之中的新型网络犯罪开始出现，这种网络犯罪的组织形态和行为方式，不但不同于传统空间中的犯罪，也与以前的网络犯罪有所不同，某地人民法院审理的网络攻击私服案件就是适例。
根据媒体报道，被告人蔡文、胡晓伟等人组织网络攻击小组，同时安装攻击软件实施黑客攻击或者买通IDC机房工作人员对其他网络代理商直接断网等方式实施网络攻击，迫使私服发布站长将私服广告代理权交给其经营，从而提取高额广告代理费，在行业内形成垄断。在短短两年的时间里，这群最大年龄不过26岁的年轻黑客依靠非法的网络攻击获利6000万元。仅从行为手段来看，蔡文等人构成破坏计算机信息系统罪，但是如果抛开案件的具体定性的话，这个案件给我们提供了思考网络犯罪与现实犯罪对接关系的一个很好的范例。
网络作为人的新的认识空间与实践领域，几乎所有的传统犯罪都可以在网络中找到踪迹。如果在过去有些人还对这句话产生疑虑的话，今天它已经变成毋庸置疑的事实了。虚拟空间与现实空间中的犯罪遵循着同样的发展轨迹。比如在组织形态上，从个体犯罪到共同犯罪，从犯罪团伙再到黑社会组织乃至恐怖活动组织，犯罪的集团化是一个必然趋势。在传统空间中，犯罪组织形态已经完成了整个进化流程，而在网络空间中，同样遵循着这样的进化路径，只不过时间更为短促，演变更为迅速。因此，所谓的“网络黑社会”并非耸人听闻的蛊惑，它至少在理论上是可能存在的。表面上看，蔡文一案与之前许多的网络犯罪没有本质上的不同，都是利用黑客手段对他人的计算机信息系统进行攻击，并损害了网络计算机信息系统的安全，但是仔细分析就会发现蔡文一案还是表现出了许多与众不同之处:
其一，以前的网络犯罪，虽然也普遍存在网络攻击等黑客行为，但是这些非法技术手段多是秘密进行的，至少犯罪人不愿意让被害人轻易察觉，诸如盗窃游戏账号获取虚拟财产、侵入他人信息系统获取信息、网上盗取银行账号或密码诈骗钱财等行为，犯罪人往往是在神不知鬼不觉的情况下进行。行为的私密性虽然不会影响到行为的客观危害，但是会削弱人们对犯罪行为的感知力，从而在一定程度上降低犯罪的社会危害性。不过在蔡文一案中我们看到，蔡文等组织“骑士攻击小组”，利用技术手段对网游私服网站进行要挟，尽管蔡文等人也采取各种手段来掩饰自己身份和犯罪行为，比如大量购买银行卡，跨省市逃避追踪、违法所得存入他人账户等，但是实际上犯罪行为具有相当的公开性，即使犯罪行为所采用的技术措施也许与以前别无二致，这种犯罪看起来更接近敲诈勒索型的暴力犯罪而非一般的小偷小摸型犯罪。
其二，以前的网络犯罪，犯罪侵害对象具有一定的随机性，犯罪的发生具有一定的偶发性，专门针对特定领域长期持之以恒地实施犯罪的现象并不多见。例如犯罪分子盗窃他人网络账号，通常采用在网络上向不特定的电脑用户散布木马程序的方式进行，对于那些不玩网络游戏或者不使用网银系统的用户而言，这些木马程序对他们是失效的。但是蔡文一案中，蔡文等人的犯罪对象非常明确，就是那些网游私服广告的发布站，而私服广告发布站的利益容量显然远大于一般的个人电脑终端。这样蔡文等人的犯罪行为就局限于一个较为狭窄、却更为专一的犯罪领域内。
其三，以前的网络犯罪，技术虽然作为一种犯罪手段使用，但是基本上不存在对被害人实施强制力的现象。换句话说，当被害人发现“中招”之后，其犯罪行为可能早已结束，然而在蔡文一案中，被害人发现自己的网站受到攻击，只是整个故事的开始。蔡文等人的目的是以网络攻击为手段迫使被害人答应其不法要求，也就是说，网络攻击只是整个犯罪计划的一个步骤，它不会直接产生利益。犯罪人的真实目的，是以网络攻击产生的强制力量对被害人予以胁迫，没有被害人的有效“配合”，行为人是不可能获取不法利益的。
以上几点共同勾勒出了蔡文一案所表现出来的新的特点，即在网络空间中有预谋地利用技术暴力挟持、控制某一个特定行业，并以此获得不法利益。如果不考虑网络空间这个要素，我们还会发现它与传统空间中的黑社会性质犯罪具有一定的类似之处。比如说，传统的黑社会性质犯罪具有明确的组织者、领导者和骨干成员，人数较多，对此蔡文犯罪团伙完全具备，具备黑社会性质组织的组织特征；传统的黑社会性质组织通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。蔡文等人在两年时间内获利6000万元，其主干成员购置大量房产和豪车，其经济实力已经不弱于许多黑社会性质组织。传统的黑社会性质组织通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者影响，严重破坏经济、社会生活秩序。而蔡文一案通过实施网络攻击手段垄断网游私服行业广告发布权，在网络上已经到了谈虎色变的地步。同样符合这个特征。黑社会性质组织的最后一个特征是以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法活动，为非作恶，欺压、残害群众。黑社会性质组织具有显著的暴力性，而暴力泛指侵害他人人身、财产和精神的强暴行为。
传统的黑社会性质组织采用的暴力手段，多是身体暴力或者精神暴力，通过作用于个人的身体或者精神的强制性力量来实现自身目的。而网络是虚拟的存在，正如蔡文一案展示的那样，在网络空间中一种新型的暴力形式出现了，即技术暴力。在网络空间中，技术暴力产生的挟制作用丝毫不亚于身体暴力和精神暴力，它可能也是唯一的暴力形式了，但是技术暴力能够在多大程度上被与身体暴力等同视之，则直接决定了网络黑社会性质组织犯罪能够与传统的黑社会性质组织犯罪无缝对接，并由犯罪学概念变为刑法学的规范概念。不管怎样，蔡文一案的性质已经突破了单纯的破坏计算机信息系统罪或者非法经营罪，在敲诈勒索罪和破坏计算机信息系统罪的选择之中，后者的刑罚更重，按照“从一重处罚”的规则，本案以破坏计算机信息系统罪定罪处罚，是目前可以接受的权宜之计。
(作者为中国政法大学教务处处长、教授)
打击网络黑社会没有法律难点
网络黑社会的管辖地包括犯罪行为实施地和网络犯罪行为结果地。前者包括行为实施网络犯罪的服务器、计算机终端等设备所在地，后者包括被侵入的系统局域网、计算机终端等设备所在地
汪海燕
黑社会性质组织犯罪作为全球性毒瘤，是世界各国和地区重点打击的对象。为加大对此类犯罪打击力度，我国2012年新修改的刑事诉讼法规定了一些特别程序。以下结合通过网络方式实施的黑社会犯罪分别予以叙述。
第一，对于黑社会性质犯罪案件，公安机关可以采取技术侦查。新刑事诉讼法第148条规定，对于黑社会性质的组织犯罪等严重危害社会的案件，在公安机关立案后，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。通过网络方式实施的黑社会性质的组织犯罪案件相较于其他黑社会性质犯罪案件，同样具有组织严密的特征，而且由于犯罪手段特殊，取证更加困难。在“骑士攻击小组案”中即体现了此点。所以，在此类案件中，侦查机关可以采取监听、技术追踪、互联网监控、视频监控等方式调查取证或查获犯罪嫌疑人。当然，对于此类案件的侦查，同样要遵循程序法治的原则。
第二，对于黑社会性质的案件不能适用公诉案件和解程序。为了贯彻“宽严相济”的刑事政策，有利于提高诉讼效率和有效解决纠纷，新刑事诉讼法增加了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”。但是，公诉案件和解程序仅限于性质较轻的刑事案件，由于黑社会性质犯罪属于刑法第六章规定的“妨害社会管理秩序罪”，且被追诉人主观恶性和社会危险性都较大，因此，此类案件不属于和解案件范围之列。据此，以网络方式实施的黑社会性质犯罪不能适用和解程序。
第三，对于黑社会性质案件的证人、鉴定人、被害人实行特殊保护。为了加大证人、鉴定人、被害人保护力度，消除其作证的顾虑，新刑事诉讼法设置了必要的保护措施。在网络黑社会性质犯罪案件中，被追诉人精通网络，也具有干扰证人等作证甚至通过网络等手段对证人等打击报复的能力，因此，在这些案件中，应当加强对证人等身份或相关信息的保密，以加强对其保护。
除了要遵循一般黑社会犯罪案件诉讼程序外，对于通过网络方式实施的黑社会性质组织犯罪案件，在诉讼过程中还需要注意以下几个方面:
首先，在立案时要区别网络侵权行为与网络方式实施的黑社会性质组织犯罪。人们一般将为客户提供品牌炒作、产品营销、口碑维护、危机公关等服务的“网络公关公司”、“网络营销公司”等“网络推手”、“网络打手”、“发帖水军”也称为“网络黑社会”。但是，这些公司或个人与刑法第294条规定的“黑社会性质组织”有明显的不同。对于此种意义上的“网络黑社会”如果构成侵权，被害人可以通过民事诉讼途径维护自己的合法权益；对于构成侮辱、诽谤等罪名，则可以通过自诉等途径让罪犯得到应有的惩处。因此，我们不能将通过网络方式实施的黑社会犯罪与一般意义上的“网络黑社会”等量齐观，否则，有可能导致打击面过宽。
其次，网络犯罪案件的管辖问题。由于网络行为的虚拟性，其结果和影响基本不受空间障碍的限制，再加之操作远距离、宜修改、不留痕迹等特点，这些均给“犯罪地”的认定带来很大的困难。传统意义上的“犯罪地”包括犯罪预备地、行为实施地和结果发生地以及销赃地等。比照此种理解，网络黑社会的管辖地包括犯罪行为实施地和网络犯罪行为结果地。前者包括行为实施网络犯罪的服务器、计算机终端等设备所在地，后者包括被侵入的系统局域网、计算机终端等设备所在地。
最后，可以对共犯分案处理，对潜逃的犯罪嫌疑人适用没收程序。由于网络犯罪案件涉及人数往往众多，而且取证和抓获犯罪嫌疑人困难。另外，网络犯罪的直接目的一般是为了非法敛财，因此，及时没收其非法所得和其他涉案财物，在很大程度上对于此类犯罪起到威慑和惩罚之功效。为达此目的，对于没有归案的犯罪嫌疑人，可以按照新刑事诉讼法规定的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，将“人”和“物”分开处理，通过法定的程序将通过网络实施犯罪的违法所得及其涉案财产予以没收，及时挽回被害人或国家、集体财产的损失。
(作者为中国政法大学刑事司法学院教授)
网络黑社会倒逼刑事司法策略
随着“三网融合”进程的加快使得互联网逐渐成为社会公众的重要生活平台，业已在网络社会逍遥并逐步成为一种“毒流”的“网络黑社会”对于社会秩序的冲击、实际危害必将日益扩大，加大对于通过黑客技术暴力欺行霸市行为的法律制裁，已经极有必要
于冲
近来，“网络黑社会”一度充斥着公众眼球，“网络打手”、“网络水军”、“网络帮会”等都曾被媒体冠名为“网络黑社会”，但究竟何为“网络黑社会”至今尚无明确界定。事实上，刑法理论界和实务界并未将“网络黑社会”作为专业术语提出，相关用语仅仅是出现在媒体报道中。那么“网络黑社会”究竟为何物呢?
客观讲，“网络黑社会”的笼统式提法并不科学，尤其将“网络水军”冠名为“网络黑社会”更多地是新闻媒体吸引眼球的噱头。但是“网络黑社会”一词的出现并不是空穴来风，司法实践过程中确实存在利用黑客技术暴力横行网络的有组织犯罪形态。例如，名震传奇私服界的“骑士小组”曾号称拥有“要谁下岗谁就下岗”的实力，俨然成为传奇网游私服界的主宰和统治者，被业内人士称为网络“黑社会”。可以说，目前通过黑客技术暴力对企业网站进行系统攻击和威胁，继而榨取钱财，已然成为一种新的犯罪动向，它们同“网络水军”发帖侮辱诽谤这些“小伎俩”相比体现出更多的网络暴力色彩，这股势力之所以被称为“网络黑社会”有其合理性。
据考证发现，最初的“网络黑社会”是指以攻击他人网站相威胁变相收取保护费的黑客团伙，这与现实社会中黑社会团伙收取“保护费”颇有相似之处，都是在不正当要求被拒绝之后采取强制手段报复对方。确切地讲，“网络黑社会”应主要是利用黑客技术对他人网站进行攻击，干扰网站的正常运营的行为，是属于利用网络技术暴力敲诈勒索、强迫交易，甚至控制一个行业的行为。通过梳理不难发现，“网络黑社会”具有以下特点:从特征上讲，“网络黑社会”与传统网络犯罪相比，开始具有组织性、行业性，基本形成了较稳定的犯罪组织；从手段来讲，利用网络技术暴力威胁、强迫他人满足自己非法要求，往往有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益；从危害性上讲，此类犯罪形式通过攻击他人网站甚至采取直接断网等方式称霸一方，在一定行业内，形成非法控制或者重大影响，而且由于网络的开放性，这种影响甚至可能在全国范围内的所有相关领域蔓延；从隐秘程度上讲，“网络黑社会”在“茫茫网海”中找到了新的“保护伞”，其反侦查性进一步加强。一言以蔽之，黑客技术在成就“网络黑社会”的同时，也使其基本具备了刑法第294条黑社会性质组织的特征，但由于“网络黑社会”所采取的网络攻击手段，远未达到现实社会中黑社会性质组织犯罪给公众带来的震撼感和冲击感，不能简单将“网络黑社会”等同于现实社会中的黑社会性质组织。可以说，“网络黑社会”这一术语的提出更多地是为了表述其社会危害性以及犯罪行为人的人数众多和有组织化，故而“网络黑社会”更多地属于一种现象描述。
随着“三网融合”进程的加快使得互联网逐渐成为社会公众的重要生活平台，业已在网络社会逍遥并逐步成为一种“毒流”的“网络黑社会”对于社会秩序的冲击、实际危害必将日益扩大，加大对于通过黑客技术暴力欺行霸市行为的法律制裁，已经极有必要。但问题却在于，面对上述愈演愈烈的网络恃强凌弱和行业控制行为，司法与执法层面却存在诸多的评价尴尬。无论是以破坏计算机信息系统罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪定性，还是以非法经营罪定性，都无法评价利用网络技术暴力谋取非法利益的犯罪团伙的行为性质，存在刑法评价上的不足与缺失。例如，从共同犯罪角度来讲，“网络黑社会”属于一种共同犯罪形态，但此类行为作为一种长期性、固定性、专业性的犯罪团伙组织称霸一方，已经超越了共同犯罪的固有范畴。
因此，固然将“网络黑社会”认定为黑社会性质组织有失偏颇，但如果对此种犯罪形态不加评价，仅以破坏计算机信息系统罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪等罪名定性，恐怕又不足以反映事件的真实性质，使得刑法面临评价不足的尴尬。是此，鉴于此类已具备黑社会性质组织雏形的“网络黑社会”，刑法必须给予及时的正面回应，将此类具有严重社会危害性的新型犯罪消灭在萌芽阶段。进而言之，在网络背景下，制裁“网络黑社会”的刑事司法策略应当及时予以跟进，具体方向是:在行为主体上，对于组织化、团体化的网络犯罪应当纳入“从重处罚”的情形之中。这是因为，单个人力所实施的敲诈勒索、非法经营充其量是传统犯罪的翻版和小打小闹，其犯罪行为所释放出来的犯罪能力和社会危害性在范围和程度上相对较小，而有组织的团伙性组织实施的网络犯罪本身则具有巨大的社会危害性。因此，尽管在现有刑法体系之内，尚无法将利用网络技术暴力敲诈勒索、欺行霸市的行为纳入黑社会性质组织犯罪，但将其作为从重处罚的量刑情节予以考虑有着现实的必要性和正当性。
(作者为中国政法大学刑事司法学院2011级刑法学博士研究生)
（原标题：遭遇技术暴力,虚拟空间期待法律回应）
