李伟迪
哈贝马斯是当代最杰出的哲学家和社会学家，是西方马克思主义法兰克福学派的标志性人物，亲身经历了第二次世界大战、西方重建和当代危机。他提出的法律商谈理论，令人有豁然开朗之感。他认为，在复杂社会中，最稀缺的资源既不是市场经济的生产效率，也不是公共行政的导控能力，需要精心维护的首先是已经枯竭的自然资源和正在解体的社会团结。
一、“你和我”变为“我们”。哈贝马斯认为，人们习惯于“你”和“我”的关系，按主体与客体关系理解人际关系和社会关系，把“你”理解为自己的客体，置于“我”之外，潜意识地在“你”“我”之间划了一道鸿沟。如果把“你和我”变为“我们”，你和我的关系变为我们之间的关系，就是主体与主体关系，就消灭了人为的鸿沟。主体与主体之间存在既排斥又吸引的力量，就是主体间性，就是交往的基础。珍视和发掘主体间性，加强交往的有效性，化解矛盾，求同存异，促进和谐，这就是交往理性。
哈贝马斯认为，交往理性最大的优势在于促进社会团结。社会团结是全部社会活动、国家事务的目标，为此，国家或政府和社会投入了巨大的资源，如军队、警察、法院等等。这些投入产出社会团结，但也有巨大的副作用，如剥夺人的生命、自由或财富。这种制度选择，只是两害相权取其轻。而交往理性的全部投入是交往，因为交往主要是自然的，所以约等于零投入;同时，交往没有副作用，零排放;产出的则是坚固的社会团结。
二、法律有社会团结功能。哈贝马斯认为，既然交往理论旨在促进整合、团结、和谐，那么，作为现代社会最广泛的因素———法律，就应该担当起促进交往，提高交往效益的使命。笔者很认同这个观点。可能有人质问，死刑有社会团结功能吗?笔者认为，第一，将罪犯处死，社会就少了一份破坏力量，团结力量比例就提升了。第二，死刑对潜在的犯罪有抑制作用，作为潜在的破坏或分裂力量就不会转化为现实，保持了局部的社会和谐。第三，执行死刑，抚慰了被害人及其亲属，恢复了他们对社会的信任，恢复了凝聚力。第四，一般认为，死刑犯亲属可能怨恨社会，强化同社会的对立情绪，可能破坏了社会程度。但是，事实证明，死刑犯的亲属内心是愧疚的，他们的犯罪率最低，也就是守法意志最强的群体。第五，死刑犯如果能够认识到，自己是罪有应得，他的悔罪将是社会和谐的催化剂。当然，死刑越少越好，因为其社会成本太高，提升轻刑的团结功能才是目标。
三、一切法律都由商谈产生。哈贝马斯忧虑现行法律仅仅依靠其强制性而获得社会团结力量的局限，因此，引入法律商谈是明智的选择。全部法律主体参加法律商谈，全体守法者都是立法者，全体法律都是共同商谈创立的，那么法律本身、政府行为和司法判决都获得合法性和可接受性。哈贝马斯认为，任何问题都是可以商量的;只有经过商谈的才是有效的法律;一切法律都是商谈的结果。在博弈中追求合作，在合作中容忍博弈。他认为，法律商谈使私人领域与公共领域、私人行动和国家行动、生活世界和政治系统互为构成性条件，法律商谈成为社会整合和团结的工具。
四、司法应该引入商谈机制。哈贝马斯指出，法律商谈机制引入司法环节，可以加强判决的有效性和可接受性。“独断”式判决不能当然地被当事人接受。确实，传统法庭的审理，包括纠问式和对抗式审理，法官高高在上，他不愿意与当事人交流，只凭自己对法律的理解和对当事人证据的判断而下达判决，那么很可能法官自己得意洋洋，双方当事人却怨声载道。因此，法官必须认识到，自己是与当事人交往而促成妥协的公共事业工作者。
哈贝马斯将法律商谈引入诉讼过程，令人振奋。第一，可以化解法律“神圣”的异化。有人认为法律神圣不可违背，一点都不能违背法律规定，殊不知，法律仅仅是种种调整手段的一种，有其优势，但也有劣势，法律手段不是在任何情况下都是最优选择。确实从法律角度看，法律事实与实体法、程序法都是不能商量的、变通的。但是，如果从道德角度、从解决纠纷角度看，法律事实的认定可以商量，实体法的适用可以商量，甚至程序法的适用也可以商量，如轻微伤害，选择刑事自诉、还是民诉，是普通程序还是简易程序，当事人之间可以商量，甚至客观上法官也会与当事人商量，这说明法律适用也是可以商量的。法律商谈为司法调解提供了理论基础。第二，司法中的商谈，能够解决事实认定的某些难题。虽然任何行为都会留下痕迹，任何痕迹都能够被认知。但是，司法过程中，基于当事人的证据责任和举证能力的制约，当事人一方或双方都有举证不充分的可能。但法官不能以举证不充分为由，随意裁判或拒绝裁判。此时，如果当事人有商谈机制，可以就法律事实商谈认定，就能化解裁判的事实难题。第三，司法中有些法律适用于边缘性问题，存在可否皆真的尴尬，当事人各执一词，法官“和稀泥”未必不可，商谈地解决法律适用问题。司法商谈，提高了法律判决的可接受性和可执行性。实现法律的社会团结功能，判决必须同时满足自洽性和可接受性这两个条件。自洽性由立法决定，可接受性只能在商谈中获得。
五、法律应该致力于社会团结。哈贝马斯的法律商谈，有根源于交往理性的先天缺陷:第一，商谈组织者是谁?他排除了强势者成为组织者的可能，他心仪的是公民大众。不幸的是，作为个体的、部分的公民，其影响力是最弱的。思想家们往往被自己似是而非的口号误导:人民力量最强大，其实，这只是被强化组织起来后的力量。因此，哈贝马斯没有看到个人之间的交往与立法层面的交往大相径庭，前者简单易行，后者错综复杂，甲乙两人达成协议较易，甲乙两个政党达成协议较难。第二，公平何以可能?法律商谈主体的势力，先天有巨大差异，当然，弱者毕竟是大多数，他们团结起来可以对付强者，但是他们如何才能团结，这又产生了组织者是谁的问题。如果说，公平就是按现有话语权力大小分配或配置资源，那协议就可能成为强盗的命令，公平的底线在哪里?现实中不平等的人怎么会在法律商谈中平等对待他人?这说明哈贝马斯仍然撞在历史唯物主义的南墙上。第三，如何保证商谈主体不采取策略行为?哈贝马斯一往情深的是真诚的交往行为，但现实是，尽管是合作博弈，策略行为也是主要的行为。除非商谈主体有夫妻般的亲密无间。如此真像夫妻关系那样亲密，法律商谈似乎又不那么重要了。
尽管如此，哈贝马斯致力于法律的社会团结功能的发掘，对我国法律的发展具有引领意义。例如人格权问题，民法通则第五章民事权利的第一节是“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，第二节是“债权”，第三节是“知识产权”，第四节才是“人身权”。前四节共27条，人身权只有8条。现行宪法也把“财产权”放在“总纲”，而把人身权放在第一章中。我国民法典现在已有了民法通则、婚姻法、继承法、著作权法、专利法、商标法、物权法、侵权责任法，但还没有人格权法或人身权法，难道是后者立法技术困难得多吗?当然不是。这只是观念问题。如果说这种重财产权轻人身权的现象只在立法中，那就是不了解社会现实;社会上故意损害他人财产的行为较少，但辱骂他人现象则多得多。这是民俗学、社会学的注解。但是，立法者应该看到，不重视人格权的社会，不会是团结的社会，在一个解决了温饱问题的社会里，人格权逐渐凸显，日益上升，会达到权利位阶的顶点。提升人格权位阶，出台人格权法，才能夯实民商法团结功能的基础。
(作者为武汉大学博士生，怀化学院政法学院教授、院长)
