5月1日，李某因涉嫌危险驾驶罪被北京警方依法刑事拘留
本文系《中国社会科学报》第184期14版“争鸣”文章之一。
《刑法修正案(八)》增设了一个全新的罪名——危险驾驶罪，从而扩大了犯罪圈。笔者认为，犯罪圈与公民自由存在着一种此消彼长的逆反关系，一个新罪的增设，意味着犯罪圈的扩张和公民自由的限缩，因而更需要充分论证和“说理”。
“汽车时代”对危险驾驶行为的社会危害性需要重新评价
人类之所以能给自己的同类施加刑罚制裁，关键在于同类的行为中蕴涵着一种内在的“质”：社会危害性。对此，贝卡利亚早就指出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”并认为，“这是一条显而易见的真理”。立法者在决定是否将某种行为纳入犯罪圈时，首先必须对行为的社会危害性作出判断。
判断行为的社会危害性，应当用辩证、发展的眼光，承认其具有可变性。基于相对主义理念，对不同社会背景下的危险驾驶行为的社会危害性应当予以不同的评价。我国1979年刑法并未将危险驾驶行为纳入刑法调控范围。这表明，在立法者看来，危险驾驶行为并不具有严重的社会危害性，不需要予以刑罚规制。立法者这种评价，与当时我国城市化水平较低的社会发展状况是相一致的。但势易时移，随着“汽车社会”的到来，危险驾驶行为的社会危害发生重大变化。一方面，汽车拥有量的增多，伴随的是危险驾驶行为的增多，相应地，是危险驾驶行为潜在危险和现实危害总量的增大。另一方面，危险驾驶行为的增多，又使民众更容易感受这种行为的高风险性，更担忧这种行为对自己人身的侵害，从而倾向于对其危害性作出趋重评价。
现行的行政处罚模式难以有效遏制危险驾驶行为
行政处罚与刑罚虽然同属于“公罚”，但二者的严厉程度、威慑力是有明显区别的。对危害程度较低的危害行为，应当配置行政处罚；对危害程度较高的危害行为，应当配置刑罚，这是“配刑”的一个基本规律。危险驾驶这一行为类型，其具体行为样态的社会危害性是各自不同的。对其中危害程度较高的行为，当行政处罚不能有效遏制时，配置刑罚以提高威慑效应，并不违反刑法谦抑性原则。
另外，任何制裁措施总是存在着“空隙”，而不可能完全“用足用尽”。由于资源的有限性，对于危险驾驶行为的行政规制的资源投入亦是有限的，因而始终存在着一种因行政处罚的“空隙”而产生的“违法黑数”。要减少这种 “违法黑数”，就必须提高惩罚的强度，包括刑法干预前置，适时将危险驾驶行为犯罪化。此外，从实证的角度考察，现行的行政处罚对危险驾驶行为明显存在一个威慑不足的问题，因而需要提高惩罚强度。
现行刑法的罪名体系难以涵盖危险驾驶行为
危险驾驶行为难以为现行罪名体系涵括，因而有必要另设新罪。首先，危险驾驶行为惩处的是危险驾驶行为本身，其前提是未发生严重交通事故，因而难以为以造成重大损害结果为构罪要件的交通肇事罪所涵括。
其次，危险驾驶行为人的主观目的是追求交通工具的便捷性，而不是追求使用交通工具潜在的危害性，与放火、决水、爆炸等行为人直接指向行为的危害明显不同；民众对危险驾驶行为与放火、决水、爆炸等行为的风险在容忍度上亦不具有同等性。驾驶行为本身是一种高风险的行为，现代社会成员基于对生活便利等效率价值的追求，对交通工具使用者谨慎驾驶而仍不能避免的风险都能予以容忍，所不能容忍的是漠视交通规则、滥用交通工具所产生的风险。因此，将危险驾驶行为一律以危险方法危害公共安全罪论处并不妥当。
单设罪名有助于型塑民众良好的交通规范意识
刑事立法的任务在于找出社会生活中民众的共同信念和共同意识，并以刑罚这一最具强制性的制裁形式表达和保存下来。刑事立法可以发现社会生活现象，记载现实生活规则，导引民众生活行动，却决然不可能凭空制造出这一切。
刑事立法与文化规范之间这种肯认与被肯认的关系，并不意味着刑事立法对于社会生活中的文化规范只能消极地记载而已。相反，由于刑法特有的强制性，其在文化规范的形成方面具有极强的能动性。增设危险驾驶罪，对于重塑我国民众的酒文化、培植民众良好的交通伦理，有着强大“助推”作用。
现有危险驾驶刑罚配置需重新定位
《刑法修正案(八)》并未为危险驾驶罪配置有期徒刑这一主刑，而只是配置了拘役，且为单一主刑。这一刑法分则中绝无仅有的配刑模式，不仅有损刑罚适用的灵活性，而且也破坏了刑罚体系的统一性。
危险驾驶罪与交通肇事罪是一种补充关系，即将预防犯罪的关卡前移，通过惩治交通肇事的“预备行为”来防止更严重的实害结果的发生。但因前者是危险犯，后者是实害犯，因此，前者的法定刑应当低于后者的基本刑。同时，考虑到危险驾驶罪是抽象危险犯，在构成要件该当性上较易充足，而放火、决水、爆炸等犯罪是具体危险犯，在构成要件该当性上较难充足，因而前者的法定刑应当低于后者的基本刑。综合考虑，对危险驾驶罪配置的法定刑应当是“二年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。
总之，在高度现代化的社会，秩序共同体对风险的反应具有梯度性和层级性。将超出社会容忍边界的高度风险行为适时犯罪化，是风险型社会的一个合适选择。《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪，是社会感受的一种理性表达，契合当前我国风险型社会的情势。
(出处：中国社会科学报 作者：叶良芳 单位：浙江大学光华法学院)
本文系《中国社会科学报》第184期14版“争鸣”文章之一。
自党和政府提出“保障和发展民生”的先进政治理念以来，法学界随之提出了“民生法治”、“民生刑法”的概念，法律实践部门也突出强调民生问题的立法保障与司法保障。如何合理地强化民生的刑法保护之研究至关重要，这是当前我国刑法修改的重点之一。以危险驾驶入刑为典型例子的《刑法修正案(八)》就被很多学者赞誉为“重墨护民生”的立法。
笔者在观念上也非常认同这种民生法治的研究思路，法治的确不仅仅是一种形而上的价值诉求或者程序化的规则训诫，它更是一种特定时空背景下的社会实践，必须回应特定时空背景下特定民族的社会、政治诉求。总体上看，《刑法修正案(八)》有很多保障民生的亮点值得肯定，但具体到以保障民生为旗号的危险驾驶的入刑，在实际效果上是否真的有利于保障民生，则是值得怀疑的。
不利于实现民生法治观的法律效果
导致处罚不公的问题。民生问题，从法律上看是社会公平问题。我国公安部的统计数据显示：我国醉酒驾驶的交通事故率、伤亡率比较低，运营型车辆的超载驾驶、超速驾驶、疲劳驾驶等违规行为才是交通事故率、伤亡率升高的主因。单单对醉酒驾驶、飙车两种类型入刑，违背民生的平等要义；对绝大多数公务员而言，他们只是我们身边普通的就业者而已，尽管在道德层面公务员应该表率守法，但在法律层面公务员即使违法，也只应当负与违法责任程度相当的福利剥夺，而不得过度剥夺。
但根据《行政机关公务员处分条例》的规定：公务员被判刑罚的必被开除公职，因为醉酒驾驶的违法行为偶然被抓就意味着丢掉了一生所奋斗的饭碗。对其他普通老百姓而言，一旦背上了“罪犯”的符号，在就业上就会变得更加困难。而真正的富人、官员要么不具有公务员的身份，要么多有专职司机，如此被老百姓仇恨的某些富人恰好并不在这种福利过度剥夺的法律惩罚范围之中。
导致相关的行政法虚置或法律冲突问题。我国刑法对犯罪的评价采取的是既定性又定量的方式，将大部分轻微的违法行为排除在犯罪圈之外，交由行政法处理。这种严格区分犯罪与一般违法的二元法律评价体系，是中国特色的法律体系的主要特征之一；从宪法规定的法律关系来看，我国的《道路交通安全法》与《刑法》属于性质不同的法律。《刑法修正案》与《道路交通安全法》都是由全国人大常委会所制定，二者处于同一级别。所以笔者认为，危险驾驶入刑不仅与中国特色的法律体系特征相背离，也与《道路交通安全法》中的相关法条产生同级冲突。
导致民生福利受损的负面社会效果
醉酒驾驶、飙车入刑加剧了我国司法资源严重不足的矛盾。危险驾驶行为上升为刑事案件后，根据已有数据进行保守的估算，我国每年将会增加上万起危险驾驶的刑事案件。但刑事法对证据的收集、保留、证明程度、处理程序等方面比行政法的要求更为严格，涉及的司法资源也将成倍增长。
俗话说“好钢要用在刀刃上”，如果警察以及其他司法人员都去办这样的刑事案件，那么还剩下多少司法资源用于那些已经对老百姓的生命、健康、财产造成了严重损害结果的刑事案件？切不要忘记公检法机关所用的司法资源是“取之于民用之于民”，都来自老百姓的腰包，“抓小放大”的机会成本巨大，最终还是普通老百姓的民生福利受到实质的不利影响。
危险驾驶上升为刑事案件之后，该现象将会变得更加放任自流。查处酒后驾驶是一项具有高风险的执法任务。近些年我国就发生过数起逃避酒检，将交警拖行数百米导致交警伤死的案例。危险驾驶入刑，无疑会增加危险驾驶者在面临执法盘查时而加速逃逸的动因，无形中增加了危险驾驶者发生严重交通事故的危险性；况且我国的警察有警种与职责的内部分工，危险驾驶入刑，交警正好有正当理由不去管这类对执法者人身安全有极大危险的案件。
实际上酒后驾驶的行为并不像闯红灯、违章停车等交通违章行为那么直观明显，警察对酒后驾驶的查处，更多的是需要一种主观经验的预判，如果警察对“疑似” 酒驾行为睁一只眼闭一只眼，也没有证据证明这是不作为的渎职；另外，在我国警力严重不足的现状下，能抽出多少刑警像交警一样站在马路边去侦察这些“危险驾驶罪”呢？如此，交警没权管或者不愿再管，刑警没有资源去管的“危险驾驶罪”，岂不反而放任自流，变得更糟？
用严厉的刑罚打击危险驾驶行为，其预防效果也不如用行政手段好。与现场及时作出的“行政处罚”相比，刑罚的延迟性会极大地削弱人们在行为时对法律惩罚必定性的感知，其预防效果远不如来得及时的行政处罚；违法犯罪行为的发生机制与预防机制有其自身的客观规律，并不遵循人们想象中的“惩罚越严，越有遏制效果”的因果关系。
表面上看，我国危险驾驶入刑似乎是民众的呼声，但其主要推动力是孙伟铭等几起严重的醉酒驾驶、飙车案被媒体借民众的仇富、仇官心理炒作后，民众要求严惩的重刑主义的情绪宣泄。其实老百姓对酒驾的态度会因情景不同而陷入一种“抽象的痛恨，具体的认同”的分裂状态。当在媒体的主导下讨论这一问题时，老百姓都会想象自己随时成为酒驾的被害人，因此赞同入刑。但民众具体到自己的行为时，相信自己不会是因酒驾出事或者正好被警察偶尔逮着的那个倒霉蛋。
澳大利亚政府曾将酒后驾车惯犯的最高刑期提高一倍，但就此开展的一项专门的实证研究结果显示：悉尼的酒后驾车者并没有受到此举的影响。可见除非运用有限的资源提高潜在违法者被逮住的几率，否则，以严厉的处罚作为威慑手段是没有什么用的。例如在交通部门采取严查酒后驾驶行动后，2009年8—9月，全国共查处酒后驾驶违法行为65397起，其中醉酒驾驶10711起，分别比往年同期上升了86%和91%，有很多学者对此错误地解读为“屡禁不止”、“行政处罚不足以遏制醉酒驾驶行为，必须将醉酒驾驶行为入刑”，其实该数据只能证明被严查出来的酒驾率明显提高，“违法黑数”明显减少；事实上，我国政府部门公布的数据显示：交警严查行动起到了显著的社会效果，酒后驾驶肇事导致事故死亡人数同比下降37.5%。
总之，立法是一项科学活动，应当遵循基本的法律教义学原理或者社会运行的客观规律。动机与结果并不总是统一的，好心办坏事并非稀罕之事。完全受民众情绪主导的某项立法哪怕出于“保障民生”的动机，其实际效果也可能与切实保障民生福利的民生政治观背道而驰。我们不得不警惕当前的“民生刑法”流行话语中，将“用法律保障民生”过于简单地等同于“凡是民众痛恨的违法现象就一定要用最严厉的刑罚予以严惩”的不当取向，防止将“民生法治”民粹化和庸俗化。
(出处：中国社会科学报 作者：周详 单位：中南财经政法大学刑事司法学院)
本文系《中国社会科学报》第184期14版“争鸣”文章之一。
《刑法修正案(八)》生效后，醉酒驾驶机动车的行为(以下简称“醉驾”)以及驾驶机动车追逐竞驶情节恶劣的行为(以下简称“竞驶”)均被纳入刑罚范围，“醉驾”和“竞驶”的定罪与量刑已经从理论探讨转化为司法实务问题。因此，刑事司法机关尤其是对侦查与审判活动起着衔接作用的人民检察院，应当对危险驾驶入刑后公诉实务工作将要面临的各种问题做出充分预测并且有针对性地做好准备。
危险驾驶罪特殊证据体系的建构
一般认为， 危险驾驶罪属于抽象危险犯，故其在证据体系上以“证明行为人驾驶状态”的各种证据为主，而基于这种特殊性，危险驾驶罪在证据体系上将会呈现出新的特征。
取证主体上，交通警察侦查职责增强。相对于交通肇事罪，在“竞驶”和“醉驾”行为入刑后，交通管理部门可能会承担更多的刑事侦查任务，成为此类案件的主要刑侦单位。
首先，在《刑法修正案(八)》生效后，对危险驾驶行为的查处主体不宜从交管部门改变为刑侦部门；否则有可能导致刑警的“交警化”，既不利于此类案件的查处，也不利于警力资源的合理分配。
其次，在危险驾驶罪中，“竞驶”者及“醉驾”者大多属于“现行犯”，对此类案件的侦破、查获以及取证过程往往具有共时性。这决定了大多数此类案件一旦被查获，基本上不再有继续侦查的必要，无需像交通肇事案一样，由交管部门转交刑侦部门，除非案件事实还需进一步侦查取证。
受上述情况影响，此类案件在侦破、移送审查起诉、退回补充侦查等程序中都会出现新的问题，这些问题将导致以往的“侦诉关系”、“检警关系”发生变化，需要公安机关、检察机关在实践中不断磨合。
证据形式上，视听证据及鉴定结论地位凸显。笔者认为，危险驾驶罪在证据及证明方面将主要体现出以下两个特点。其一，视听证据以及鉴定结论将会成为此类案件的主要定案依据。以往交警在查处“醉驾”案件时，大多采取呼气式测试仪对行为人的呼气酒精含量进行当场检验，以确定是否存在违法事实。但是这种检测结果不具有刑事证据的法定形式，不能成为刑事案件定案的依据。因此在《刑法修正案(八)》生效后，侦查人员对涉嫌“醉驾”的行为人，将会采用抽取静脉血液并进行酒精含量鉴定的取证方式，以鉴定结论作为认定危险驾驶犯罪事实的依据。另外，对于“竞驶”案件而言，监控录像等视听资料不仅是抓捕嫌疑人的依据，同时也将成为认定犯罪事实的关键证据。
其二，言辞证据尤其是口供在危险驾驶案中的作用相对较小。对于“醉驾”案而言，行为人因醉酒往往在案发当时不具有供述能力，在酒醒后亦不能对之前的驾驶行为作出清楚的描述，故口供在该类案件中几乎无法提取。对于“竞驶”案而言，行为人的供述一般避重就轻，很难依此认定案件事实。另外，不论是“醉驾”还是“竞驶”案件，因没有具体的被害人，且案件发生地点均为公共道路上，故侦查人员获取被害人陈述及证人证言的可能性均较小。
证明方法上，证据补强、补正适用扩大。笔者认为，“证据补强”及“证据补正”手段在此类案件的证明过程中将会起到重要作用。如前所述，此类案件在证据上更多地依靠鉴定结论和视听资料，而该两类证据在证明体系中均需要情况证据的说明以及其他材料的佐证。因此对此类案件的证明活动必然会更多地使用证据的补强、补正等规则。
上述几个特点决定了《刑法修正案(八)》生效后，司法机关对危险驾驶案件中证据的提取及固定方式、举证及证明方式、判断及采信原则的特殊性要有足够认识，并在总结司法实践经验的基础上不断完善危险驾驶罪的证据体系。
合理调配现有司法资源
近年来，全国司法机关对交通肇事类案件的不起诉普遍采取高度限制原则。以北京市检察机关为例，基层检察院对交通肇事案件原则上不能作出相对不起诉的决定；拟做相对不起诉的，需经分院批准并向市院汇报。
上述做法旨在加大对交通肇事案的惩处力度。《刑法修正案(八)》生效后，作为与交通肇事罪共处于同一刑法条文中的危险驾驶罪，必然会受到交通肇事案处理方式的影响，一旦被查处，行为人基本上不可能不被移送审查起诉、不被起诉或者被判免予刑事处罚。上述情况直接导致的问题就是诉讼压力的增加。
以北京市为例：据不完全统计，北京市2011年第一季度共查处醉酒驾驶案近1000件；另，北京市18个区县检察院公诉部门实际承办案件的公诉人总数计 300人左右。照此计算，在《刑法修正案(八)》生效后，全市每名公诉人每年至少增加危险驾驶案10件(目前北京市公诉人平均年办案数为每人60件左右)。对于公诉人来说，这种压力的增加是有一定强度的。
因此，《刑法修正案(八)》生效后如何使有限的司法资源合理调配，寻找“公平”与“效率”的最佳契合点，确保危险驾驶案件得到正确、快速处理，是相关司法机关的重要任务。
危险驾驶罪是《刑法修正案(八)》中的一大亮点。其理论上的争议在很大程度上体现为对该罪定罪处罚过程中的可操作性问题。笔者认为，在《刑法修正案(八)》生效之后，司法机关在实务工作中谨慎处理此类案件，探寻各种解决方法，将会在一定程度上解决对该罪的理论争议。
(出处：中国社会科学报 作者：赵鹏 单位：北京市人民检察院第一分院)
