阮齐林
一、有关“竞合”的通说
法律上的竞合，指一行为同时触犯两个以上法律规范的情形。因为触犯了两个以上法规，所以产生了究竟该适用哪一个法规的问题。刑法学说中的“竞合”，涉及两个概念，其一是法条竞合，其二是想象竞合。法条竞合适用的规则是“特别法优先”，想象竞合适用的是“重法优先”。由此产生了“竞合案”法律适用的第一个关键点，是法条竞合还是想象竞合?二者的界分不甚清晰。更令人纠结的是，法条竞合是否可例外适用重法优先规则?如果可以，那么二者适用规则上的相容、趋同，又使得法条竞合与想象竞合的界分显得无关紧要。其效果是，当“竞合案”的特别法律适用契合重法优先时，大家都平静接受法条竞合犯特别法优先的规则，如盗窃枪支、弹药案;当不能契合时，立即就有重法优先的主张，如林卫清的“一起盗伐林木案的认定”一文论及的陈某盗伐林木案。对此案适用法律规则不同，可得出两种差别甚大的处理结论:第一种，若特别法优先，适用刑法第三百四十五条(盗伐林木罪)，不成立盗伐林木罪，因为没有达到司法解释规定的“数量较大”(2立方米)的定罪起点。第二种，若重法优先，适用第二百六十四条(盗窃罪)以盗窃罪追究刑事责任，则1.2万元不仅远超盗窃罪“数额较大”1000元的定罪起点，而且达到盗窃“数额巨大”1万元的起点，是数额加重犯，其法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑。
对陈某盗伐林木竞合盗窃案，理论和实务的通说是重法优先。一方面认为这是法条竞合一般应特别法优先;另一方面又指出，“对严重的盗伐林木案件，是可以适用重法条优于轻法条的原则”，其理由有两个:其一“罪刑相适应原则的需要”，其二“不违反罪刑法定”原则。清华大学法学院教授张明楷就此问题曾作了更为全面细致的论述，并且超出了陈某盗伐林木案极端例子的范围，指出对严重盗伐林木案件有必要适用重法优于轻法的原则以盗窃罪论处;对不符合盗伐林木罪数量条件但达到盗窃罪数额标准的行为应认定为盗窃罪。其根据是:“如果绝对地采取特别法条优于普通法条的原则定罪量刑，就会造成罪刑不均衡的现象。在这种情况下，只要刑法没有禁止适用重法条，或者说只要刑法没有指明适用轻法条，为了贯彻罪刑相适应的基本原则，就应按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。”按照张教授的观点，盗伐林木同时构成盗伐林木罪和盗窃罪的，也应当择一重法条定罪处罚，似乎甚至不排除突破刑法第三百四十五条盗伐林木罪的法定最高刑十五年有期徒刑，适用第二百六十四条以盗窃罪处无期徒刑。
二、对通说的质疑
(一)无论是第三百四十五条(盗伐林木罪)还是第一百二十七条(盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪)，它们与刑法第二百六十四条(盗窃罪)的关系是完全一样的，为什么盗窃枪支触犯盗窃的，特别法优先，而盗伐林木触犯盗窃的，重法优先?通说给的理由是“罪刑相适应的需要”且“不违反罪刑法定原则”，笔者认为这个理由太粗放，等于说只要“实质合理”就可以，不能令人信服。若把这主张进行到底，一个盗窃枪弹行为同时触犯盗窃罪名的，也应当适用重法优先原则。如果这个主张成立，那么则又派生出一个疑问:法条竞合特别法优先的一般规则到底有什么意义?等于变相否定了特别法优先规则。
(二)盗窃罪与盗伐林木罪等的关系到底是法条竞合还是想象竞合?从中国当前既有的学说来看，不甚明了。自第二百六十四条“窃取他人财物”角度，涵盖窃取枪弹、林木乃至国有档案、公文印章等财物，似乎是法条竞合关系，特别法优先。自盗伐林木还危害环境、盗窃枪弹还危害公共安全、窃取国有档案还危害文物管理、盗窃公文证件还危害公共信用看，其危害(法益侵害)显然“溢出”了第二百六十四条窃取财物的范围，似乎是想象竞合，择一重罪处断才是。可见，它们的关系取决于对案件事实和构成要件的评价，如果人们的评价出现差异或发生摇摆，就会使想象竞合还是法条竞合的认定产生差异。比如，刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药罪(第一百四十一条)、劣药罪(第一百四十二条)等，是否法条竞合就存在分歧，法律出版社的“国家司法考试辅导用书”有的年份的版本认为是法条竞合，有的年份的版本认为是想象竞合。无独有偶，对于第三百二十九条第三款窃取国有档案同时又构成其他罪的，择一重罪法条处罚，究竟是法条竞合法律拟制择一重罪还是想象竞合法律提示择一重罪，也有不同见解。
就盗伐林木竞合案而言，张明楷教授主张法条竞合例外适用重法说依据是:(1)在法律规定中，盗伐林木罪的处罚轻于盗窃罪，而实际上盗伐林木罪的违法性与有责性未必一概轻于盗窃罪的。(2)“盗伐林木罪不仅侵犯了财产，而且侵犯了森林资源”，其危害性大于盗窃(死)木料。这两个根据没有错，不过这不禁使笔者心生疑惑，这到底在说想象竞合还是法条竞合?换言之，这好像在用想象竞合的特征(或思维)解读法条竞合现象得出想象竞合(择一重处断)的法律适用规则，高举的是罪刑均衡的旗帜。
三、对未溢出特别法的行为排斥重法优先规则
对一行为符合特别法同时触犯一般法，只要该行为的危害性(或违法有责性)没有“溢出”该特别法，应适用特别法优先适用规则。除刑法有特别规定的以外，排斥重法条优于轻法条的适用规则。下面就以一个盗伐林木行为触犯刑法第三百四十五条(盗伐林木罪)和第二百六十四条(盗窃罪)为例说明这个观点。
(一)应当重视特别构成要件定型的判断和评价，限制竞合观念越位运用。
首先，刑法第三百四十五条规定之盗伐林木罪，完全是源于社会生活中特定的犯罪类型，如同聚众哄抢罪、盗掘古文化遗址古墓葬罪这些特定的犯罪类型。并根据这种犯罪类型配置了相应的法定刑。即第三百四十五条“盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”与盗窃罪相比较，其处罚明显较轻。这种较轻的刑罚配置，是立法者刻意为之的。其证据是，1979年刑法第一百二十八条对盗伐林木罪规定法定最高刑为三年，与当时刑法第一百五十二条盗窃(数额巨大)的法定刑明显失衡。为此，1987年“两高”关于办理盗伐、滥伐林木案的解释中对“盗伐林木据为己有，数额巨大的”，定盗伐林木之罪名、适用盗窃罪之刑。经1997年修订后，刑法第三百四十五条将盗伐林木罪的法定最高刑由三年有期徒刑大幅提高到十五年。足以佐证1997年修订刑法时，已经充分考虑了盗伐林木罪与盗窃罪法定刑配置的平衡。
其次，盗窃罪一般规定重于盗伐林木罪特别规定是合理的。因为盗窃罪包括对各种各样的盗窃罪行的处罚，如入户盗窃、扒窃、盗窃金融机构、盗窃珍贵文物的，也包括对各种各样盗窃犯人的评价，如盗窃累犯、盗窃集团首要分子，考虑适应处罚盗窃罪行和行为人可能出现的极端情形，需要设置较重的法定最高刑。相反，盗伐林木这种行为类型非常特定，立法者评价这种特定行为类型、预想其极端的情形，设定其法定最高刑为十五年。这种设定是合理的，因为在山林中偷砍树木，这种方式对环境的破坏、对他人财产的侵犯，再严重再极端，最重处十五年有期徒刑就足够了。换言之，对于盗伐林木这种盗窃类型，立法者认为最重只能处十五年有期徒刑。
再次，盗伐林木罪危害性(或违法性和有责性)重于盗窃罪的，这种观点弄错了语境。在立法配置刑罚时，盗伐林木并非是盗窃中违法有责性最严重的情形，考虑到林木远在山林之中、考虑到林木的笨重、考虑到砍伐林木的劳动付出、考虑到山民“靠山吃山”的生存习惯等等，盗窃林木的行为应属于盗窃中较轻的类型。根据盗伐林木不仅如同盗窃一样侵犯财产还破坏环境，多一重侵害法益，所以罪责应重于盗窃罪，这种推论太简单，不符合生活逻辑。
因此，在刑法第三百四十五条规定了特定的犯罪类型即“盗伐林木”并配置了“相称法定刑”时，只要行为完全符合盗伐林木构成要件，且不超出该构成要件评价范围的，只能定盗伐林木罪。不顾构成要件的完全吻合，运用竞合概念寻求其他法条适用，是竞合概念的越位运用或滥用。盗伐林木罪处罚轻于盗窃罪的，是立法者刻意为之且符合社会对盗伐林木的评价。根据“罪刑均衡”的需要和竞合的概念，就要求选择适用盗窃罪是不妥当的。
(二)罪刑法定原则与盗伐林木竞合案解释的取向。
(1)对盗伐林木同时触犯盗窃罪(条)的，如果法律没有明文规定择一重罪处罚的，应当适用特别法优先的规则。所以，刑法第二百六十六条(诈骗)、第二百三十四条(故意伤害)、第二百三十三条(过失致人死亡)等“本法另有规定的依照规定”，属于注意规范。刑法第一百四十九条(生产销售伪劣产品罪)同时触犯其他特殊伪劣产品罪的、第三百二十九条第三款抢夺、窃取国有档案同时构成其他罪的，适用重法条定罪处罚，属于拟制规范。没有这种拟制规定的场合，因条文内容重叠导致一行为触犯A条文必然触犯B条文的，且该行为没有溢出A条文的，应当适用特别规定优先的规则，如盗窃枪弹、公文证件同时触犯盗窃罪条的，聚众哄抢同时触犯抢夺罪条的，职务侵占、贪污同时触犯盗窃罪、诈骗罪条的。
(2)既然刑法第三百四十五条对盗伐林木罪规定的处罚轻于盗窃罪的，那么，盗窃山林中他人已经砍伐倒的原木的，以盗窃罪定罪，但是量刑时应考虑盗伐林木罪的量刑标准酌情从轻处罚，即使是数额特别巨大，考虑到盗伐林木罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，因此，其处罚最重不能超过十五年有期徒刑。因为同等条件下，盗窃“死树”的危害性轻于盗伐“活树”，所以其处罚不能重于盗伐林木罪。盗伐林木、盗窃山林中的原木，笨重、辛苦，比之盗窃金银细软、盗窃金融机构、入户盗窃、公共场所扒窃，其人身危险性、社会危害性较小，不处盗窃罪的最高刑也符合罪刑均衡原则。
(3)陈某盗伐油松8棵合材积1.8立方米，价值1.2万元。如果以盗窃罪定罪处罚，是数额加重犯，如果按照特别法优先规则适用第三百四十五条竟然不构成犯罪，这样极端的例子产生的极端结论的确令人困扰。这样的情形可以通过修改刑法第三百四十五条之构成要件的解释予以缓解，比如降低盗伐林木数量较大的计算起点。
(中国政法大学教授)
