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指导性案例法律效力的各方观点———对“可以参照”含义的多角度考量

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胡云腾(最高人民法院研究室主任):根据《规定》,对于指导性案例人民法院审理类似案件时应当参照,这个指导性就非常强了,最高法院审委会通过了,也就是说各级法院审理与指导性案例相类似的案件时必须适用,如果违背指导性案例,那就可以构成撤销原判的理由。

陈明国(四川高院副院长):实际上我们案例指导制度当时争议很多的是效力问题。最早我们也讲事实上的拘束力等等这样的说法,这次出台的《规定》是“应当参照”,这一点在文件中还不是很明确。因此,关于效力的问题有待于以后通过实施细则,通过其他方式进一步的明确,以便于法官在参照适用具体工作中能够有所遵循。

李轩(中央财经大学法学院副院长):最高地法院这次出台的案例指导规定其实有一个重大的突破,就是效力定位的突破,这也是研究室在多次组织研讨和起草过程当中一直难以逾越的难题。过去报送到全国人大法工委的初稿也是因为效力问题难以定位(借鉴判例制度可能突破目前的立法体制)最后不了了之。

“参照”是一个大突破,超乎我的预料,比当初我们苦思冥想怎样避开效力难题来得更直接、更有效,所以这是对我们案例指导制度的根本性促进。但具体怎么参照,不参照执行有什么法律后果,如果称之为指导性案例,又要求各地法院参照裁判,那么有些法院根据法律赋予它的自由裁量权,不予参照怎么办?按照多数人的理解其后果就是改判。但是制度里面没有这样的规定,所以这仍然是一个难题。

马荣(江苏高院研究室主任):指导性文件中最引起大家注意的是该指导性案例规定的第七条中的“应当参照”,要正确运用案例指导规定,我们有必要把“应当参照”的含义理解清楚,既然我们觉得该《规定》具有里程牌意义,生命力就在“应当参照”。

“应当参照”不是像法律和司法解释一样具有强制执行力的规范,而是一种比较弱的强制性。既然这样规定,就应当允许有例外,允许有不参照的例外,否则我们就不需要案例了,有司法解释就可以了。

此外,我认为参照的范围应更广点,参照的范围不仅仅限于指导要点,最高法院现在考虑的是三个部分组成,第一是指导要点,第二是案情事实,第三是裁判理由,我们这么多年编写的参照案例基本采用的是这样一个模式,以前的名称叫裁判要旨,现在公报上用的是裁判摘要,全部是从裁判理由摘出来的。我觉得指导性案例的指导作用不能仅体现在指导要点上,否则我们就不需要搞指导性案例了,因为我们有法律规定、司法解释,如果说我们通过某个案件中得出来的法律规则性的东西,我们也可以通过发布司法解释的途径解决。

因为如果仅限于指导要点的话,我们就把指导性案例的意义看得太低了。指导性案例是以器明理,如果是以指导性案例这个“器”来明这个“理”的话,必然有自己独特的生命力,所以指导性案例不仅仅是指导要点,应该说从事实到理由,包括审理的过程、事实认定,对证据的采用,包括判决所体现的价值观导向,法官判决案件中体现的法律思维的方法,裁判案件的方法论等都能指导法官审判案件,应是完整的整体,我们把最核心的归纳为“指导要点”,但不等于说指导我们的只有“要点”,指导性案例的价值应该从整体上来把握,参照也应是整体的参照。

张志铭(中国人民大学法学院教授):案件裁判依据的材料对裁判的制约和影响的力度,可以分为有影响的和无影响的两类,而有影响的作为裁判依据的材料,通常分为四种情况,一种叫权威依据,一种叫准权威的依据,第三种叫说服性的依据,还有一种叫参考性的依据。即使不搞案例指导制度,案例至少具有说服性的效力,现在搞案例指导制度至少在这方面应该有一个递增,否则这种改革没有任何的增量,这个增量就在于这个指导性案例应该至少具有准权威性的依据,但是我不建议再往前走。我建议应当参照作为准权威的依据来对待。

江勇(浙江高院研究室副主任):参照应当怎么理解?如何从行政诉讼法来理解,参照要在法律文书中引用,是个很大的突破;如果像以前的法院内部的会议纪要的参照,跟原来的差不多,就没有很大的突破。是不是突破,运用是很大的标准。如果最高法院公布的指导性案例制度实际上是判例意义上的案例指导制度,尽管是参考,我们可以把它命名为业务意义上的案例指导。

范明志(山东法官学院副院长):参照这个词并不是一个非常明确的含义,在判决中援用法律条文是参照,但作为判决理由也是一种参照。我认为应主要参照指导性案例的理由而不是参照结论,因为参照结论就存在一个无法回避的问题,就是如何引用,如果是一般引用就是法律,就具有法律效力,是一个具有法律效果的判决,就不是一个指导性的案例,具有法律效力了,可能造成指导性案例没法发展,可能造成法律的冲突,所以我认为作为理由引用比作为依据引用更具有合理性,也更加安全。

陈建平(江西高院研究室主任):指导性案例效力的定位大家讨论热烈,我感觉到该制度还是一种站在门槛上的制度,可能跨出去也可能退回去,其生命力在于实践,通过实践来推动可能是更好的方法。

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