期待可能性理论之展望
正义网-检察日报
期待可能性理论起源于二十世纪初的大陆法系刑法理论,具有悠久的历史,其在我国的研究历史也可追溯到上世纪八十年代。
我国学术界使用的“期待可能性”一词来源于日语,是对日语期待可能性的直译。在日本刑法理论中,通常表述为:“所谓‘期待可能性’,指在行为之际的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。没有期待可能性时,虽然有对犯罪事实的认识,也存在违法性的意识的可能性,但认为阻却故意责任或过失责任的学说,称为‘期待可能性的理论’。”
期待可能性研究作为我国刑法学理论的一个重要议题,至今已结出丰硕的学术成果。历时二十余年的关于期待可能性的热议对我国刑法理论的影响是重大而深远的,这不仅是因为期待可能性本身的理论价值与实践意义,更在于这个问题的研究涉及犯罪成立体系的各个方面,也就是说对期待可能性理论的研究很多时候不是一个简单的理论移植问题,而是一个决定我国犯罪成立体系未来发展方向的重要问题。
首先,对于期待可能性理论的研究使我们认识到了期待可能性这一超法规事由的存在价值。“法不强人所难”是各国习惯法都认同的基本法理,我国也不例外。作为具有伦理刑法传统的国家,我国在法律文化中先天具有对“法不强人所难”思想的亲和力。伦理刑法的特征在于分别以“礼”和“理”为基础的秩序观和正义观。礼法的秩序观以家族亲属秩序为基础,实际是对人类自保本能的尊重;天理的正义观是要求法律应受到约束,法理应寓于社情和民情之中,否则就会受到批评。可见这些思想与隐藏于期待可能性背后的人性尊重、法律谦抑的精神不谋而合。因此,期待可能性虽然来自外国,但是在我国却有深厚的理论基础,具有强烈的文化认同。可以说我国不缺乏期待可能性思想,但是我们缺乏期待可能性制度和承认这种制度的勇气。国外对于期待可能性的承认鼓舞了我们,告诉我们即使在法律没有明文规定的情况下也可以超法规的形式予以承认,提示我们可以在适当的情况下将期待可能性思想转化为立法并应用于实践。事实上,从这一问题讨论之初,学者们就对其立法价值和实践价值充满期望。
其次,期待可能性理论的研究推进了我国比较刑法的研究。新中国刑法理论体系源自前苏联刑法理论,因此我国刑法理论中的比较刑法研究最初主要以前苏联等社会主义国家为主,对于德日等大陆法系国家多是以介绍和批判的形式出现,少有深入的讨论。苏联解体后,我国比较刑法研究更多地将目光投向了与我国刑法特征相近的德日刑法。我国与德日刑法的比较研究蓬勃发展,方兴未艾。期待可能性研究的兴起就源于这种研究的发展。同时,期待可能性研究的兴起也推动了比较刑法的发展。因为期待可能性涉及到大陆法系刑法理论中很多核心问题,所以探讨期待可能性理论的过程实际是对于大陆法系理论的研究过程,这些在客观上推动我国比较刑法研究方向的转变并且极大地提高了我国比较刑法研究的水平。
最后,通过对于期待可能性理论的研究反思我国刑事责任理论,并以此为契机检视我国犯罪成立体系。期待可能性并非一个孤立的法学概念,在其背后蕴含着大陆法系一整套的理论思想体系。首先就其所依附的责任论基础就与我国大不相同。期待可能性的存在基础是以新康德主义二元方法论为理论出发点的规范责任论,但由于规范责任论不是一个简单的概念转换问题,而是一个具有全局性的重大理论问题,规范责任在我国确立困难重重。(一)我国四要件平面的犯罪成立理论中刑事责任概念与大陆法系立体的犯罪成立理论中的责任概念不尽相同。我国的刑事责任概念强调犯罪的后果并且缺少实质内容,而大陆法系的刑事责任区分刑事责任与罪责,即强调犯罪的后果也强调个人责任的判断。(二)我国犯罪成立体系缺少责任判断内容,责任判断糅合在故意、过失的概念之中难以离析;大陆法系的责任强调对个人责任的追究,具有实质的判断内容。缺少责任判断过程,规范责任论难有立足之地因而难以确立。(三)我国现有的犯罪成立理论实际是刑法典的规范描述,只注重犯罪的确认,不重视犯罪的排除,作为规范责任核心的期待可能性在这样的体系中很难生存。也就是说在只重视入罪、忽视出罪的我国现有体系下,难以确立规范责任理论。通过以上分析可以看出我国刑事责任理论存在很多问题,而这些都是通过对于期待可能性的研究得出的。
因此,要确立规范责任理论,我国的刑事责任面临重构,最直接的影响就是犯罪成立体系理论的变化。我国犯罪构成体系存在体系结构不完整、出罪途径缺失等问题。以往对于犯罪构成的检讨也多是空泛的对现有制度的批评,而期待可能性的加入为犯罪成立体系的完善提供了新的路径。
(中国刑警学院)