王松苗
许可还是反对？
暗访偷拍，新闻学上称之为隐性采访。与显性采访相比，隐性采访因为不暴露身份，而能够最大限度地接近事实真相，因而在“揭黑”类报道中受到青睐。
但隐性采访因为涉及记者的职业伦理如是否欺骗等问题，所以在学界与业界一直争论不休。
“在本案中，记者肯定是有错的，至少是违反了职业伦理道德，因为他在说谎。”所以，中国人民大学新闻学院教授陈力丹认为，“暗访是不应该做的行为”。因为90%的暗访在中国都是不必要的。
新闻学者徐迅也认为，暗访是一个悖论，“真实是新闻的生命，暗访却是用不诚实的行为来获取真实。所以暗访从来不为新闻界鼓励”，记者“靠勤劳的双脚和结实的皮鞋，也能揭露真相”。
但新闻学者展江认为暗访在遭遇伦理困境时，应当在两种禁止性规则中，选择对社会危害性较小的一种。由此可以推定出暗访的界限在于两条：一是被采访者严重危害公共利益；二是非暗访不能获取信息。
众说纷纭中，如何取舍？
必须承认隐性采访为新闻工作不可或缺。新闻事实的错综复杂性，决定了新闻信息的采集方法也必定是多种多样的。有时是迫不得已，比如当事人拒绝接受采访；有时是为安全考虑，因为揭黑报道，常常面临报复；有时又是因为事发隐秘，不可能进行公开采访。凡此种种，如果一律禁止隐性采访，美国“水门事件”就不可能曝光，中国中央电视台的“每周质量报告”与“3·15晚会”也差不多需要停播——人民群众不仅要牺牲知情权(包括知政权)、监督权，还可能牺牲健康权和生命权。在反腐年年成为两会高频热词的当下，胸怀正义的隐性采访常常成为公众追求正义的一条管道。
隐性采访也确实面临职业伦理的考问。没有亮明身份的采访，确实存在不诚实的因素。但是，按照社会利益最大化的原则进行“优先权”的配置是法治社会的一条基本准则。与保障社会公众的知情权和舆论监督权相比，与伸张社会正义相比，隐瞒记者身份的程序瑕疵，显然是值得原谅的。“以正义的违法行为对待一种非正义的犯罪行为，符合民间道德”。记者卧底或者冒充犯罪嫌疑人进行采访，也自然有一定的合理性。当然，这必须附加一定的限制：为了公共利益；不得已而为之；不冒充人大代表、司法人员、军人等国家法律专门授予的身份进行采访；尽可能尊重并维护普通人的隐私权等。
合法还是非法？
隐性采访是法无授权还是法不禁止？这是一个很纠结的问题。
由于隐性采访还不是一个法律概念，我国人大及其常委会制定的法律中对此并无一条内容直接规制——既无授权性规范，也无禁止性规范。对此，还是要回到法治的原点上来理解。对权力是“法无授权即禁止”，对权利应当是“法无禁止即许可”。那么，采访权到底是权力还是权利？认为采访是具有强制性权力的观点已日渐式微，因为采访权是由新闻权派生出来的权利，而新闻权则是由言论自由权和舆论监督权派生出来的。由权利派生的只能是权利而不是权力。
担心隐性采访涉嫌违法的依据主要是两个：
第一，《国家安全法》第二十一条规定：“任何个人和组织不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。”根据这一规定，有人认为记者同样不能使用设备偷录偷拍。这是一种误读。因为该条禁止持有、使用的是专用间谍器材，不是一般的采访器材。使用常见的新闻采访器材进行偷拍、偷录，显然不在此条规制的范围之内。
第二，《中国新闻工作者职业道德准则》(2009年修订)第六条规定：“维护采访报道对象的合法权益，尊重采访报道对象的正当要求，不揭个人隐私，不诽谤他人。”有人认为，要“尊重采访报道对象的正当要求”，就不能搞隐性采访。这是值得商榷的。因为对违背法律和道德的丑恶腐败行为，不让采访和报道的要求显然缺乏正当性，因而不能成为阻却隐性采访的理由。为此提供政策支撑的是1999年发布的《新闻出版署关于非新闻出版机构不得从事与报刊有关活动的通知》，其中第一条规定：“经国家批准设立的新闻出版机构，有权依法从事新闻出版、采访、报道等活动。”这里的采访报道，并未限制为显性采访。
事实上，不管是隐性采访，还是显性采访，只要记者具有进行新闻采访的合法身份，履行的是合法正当的采访职务，那么他们进行新闻报道，满足社会公众的知情权和舆论监督权的行动，就会在身份、职务、任务、目的方面都具有正当性。其间采用暗访偷拍手段虽然违背了被监督人的意愿，但这也并不能推导出这种行为就是违法的。因为判断合法与否，只能依据法律的明文规定而不是当事人的意愿。何况在公共利益面前，被监督者个人的隐私权、知情权，让位于公众的知情权和监督权，是现代法治的基本精神。
网络信息时代，每个人都是“记者”。新闻的采集更多地表现为普通公众对新闻事实的原始记录，而这种记录往往是私下的、隐秘的。既然普通公众都有权采集新闻事实，那么，记者以普通公众的身份采集新闻又有何不妥呢？
采信还是排除？
虽然本案依靠“唯一证据”定案成了伪问题，但由此引发的话题却值得深思。因为按照《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的规定，作为知道案件情况的单位和个人，记者有义务为暗访偷拍的案件出庭作证。
但是，通过隐性采访所获得的新闻材料能否成为定案证据？
对照证据的三个特性分析，暗访资料形成于案件采访的过程之中，是新闻事件的客观记载，其客观性毋庸置疑。暗访资料所承载的内容与案件事实密切相关，其关联性也不言而喻。唯一的争议出现在法律性也就是其合法性上。通常这要从两方面理解，一是符合法定的证据形式，二是证据的收集、固定和审查程序必须合法。通过隐性采访获得的视听资料或证人证言，符合民事诉讼法和刑事诉讼法规定的七种法定证据形式。剩下的问题只有一个，将视听资料等转换为证据的收集固定程序是否合法？所以，司法机关或相关当事人唯一要做的，就是要通过合法手段获取采访中已经形成并客观存在的暗访资料。这也是有关司法机关非常重视证据形式转化的原因所在。
不过，仍然有人坚持把暗访资料一出生就贴上“非法”的标签。在他们看来，如果资料原本非法，那么即便获取或者说转化的手段合法，也仍然洗不掉非法的嫌疑，不足以证明案件事实。
对此，必须看到，我国法律并没有禁止记者暗访，所以暗访不是非法活动，那么，忠实反映暗访活动的录音录像资料自然就谈不上非法。这个观点从最高人民法院两个司法解释的变迁中也可以得到印证。
1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》认定，偷录行为不合法，依此获得的材料作为证据法庭不能采信。而2001年出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力。这个规定被认为是为偷录偷拍“松绑”，使包括记者暗访在内的偷录偷拍有条件地合法化了。
进而言之，如果对暗访资料未进行形式转化，是否就必须作为非法证据一律排除？也不能轻下断言。因为我国法律对非法证据的排除有着非常严格的规定。以刑事诉讼为例。无论是刑事诉讼法，还是“两高”的司法解释都一再规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。有人认为，记者乔装采访就属于“引诱、欺骗”，所以暗访偷拍材料应予排除。这是错误的。上述规定适用的法定主体非常明确，就是法官、检察官、警察等司法人员，而不包括新闻记者等普通大众。记者暗访的目的在于采集新闻事实，证明案件事实只是偶然，因为记者不具有收集证据的法定职权和能力。而司法办案则不同，其职权法定性和手段专业性，决定了他们收集证据的行为必须符合法定程序，具有正当性。所以，记者暗访与司法机关主动收集证据有着本质的区别，不能适用或类推适用上述规定。
总之，暗访资料能否作为证据予以采信，关键在于其内容是否经得起质证，而不在于这种手段是否贴上了“诚实”的标签。
隐性采访尽管没有法律上的障碍，但是不等于不需要规范。为此业界学者提出了很多有价值的观点，比如维权不越权，换位不越位，适度不过度等，值得新闻界借鉴。
