背景新闻
2008年10月27日，近两岁的痴呆儿小波（化名）向法院上诉，要求重庆市一家医疗机构赔偿66万元。此前，重庆渝中区法院一审判决，医疗机构赔偿精神抚慰金4万元。
11月5日，小波的父亲陈先生说，他妻子怀孕初期，到这家医疗机构作常规胎检，首次检查就发现胎儿有先天性痴呆的高危风险，后经该医疗机构进一步检查，认为胎儿并无异常。2006年12月，波波一出生即被查出患有先天痴呆。
此后，陈先生请了律师，以波波作为第一原告将医疗方告上渝中区法院，索赔残疾赔偿金等共计66万元。法院委托司法鉴定机关对医疗机构的诊疗行为是否存在过错进行司法鉴定。鉴定认为，医疗方存在过错。
庭审中，医疗机构辩称，小波先天痴呆与其诊疗无关。小波痴呆并非医疗伤害造成，因此他们不应赔残疾赔偿金、护理费等。
10月16日，渝中区法院作出一审判决。法院认为，医疗方在产前检查中存在过错，以至于让小波来到人世，但医疗方的过错与小波的痴呆无直接关系。因此，法院判决医疗方支付小波父母4万元精神损害抚慰金，驳回小波索赔残疾赔偿金、护理费等要求。
判决此案的法官称，痴呆儿作原告向胎检医疗方索赔，在重庆市尚属首例。小波的爸爸陈先生说，拿到获赔4万元的判决书后他便决定上诉。小波现在及将来的生活，都需专人照顾。如果医疗方不支付护理费等，意味着小波今后的生活会很困难。
陈先生在上诉书中仍坚持索赔66万元。代理此案的黄云律师说，坚持索赔66万元的理由是：因为胎检存在过错，导致痴呆的小波降生，才会产生小波需要护理费等款项。
陈启辉整理
说法一
医疗行为固有的风险性不能成为本案免责理由
王季（郑州市中级人民法院民四庭庭长）：在处理医患纠纷中交织着法律、医学概念，法律是对社会关系的协调，医患之间的自然关系要靠医学调整，法律要尊重医学规律。
医学是研究人类疾病发生、诊断、治疗、预防等规律的应用科学。医疗行为始终存在风险：首先，医疗技术水平的发展受到社会经济、政治、文化发展的制约。随着社会发展，疾病的种类也在不断变化，不少疾病又会被重新发现和认识，很多新的医学未知领域仍处于探索阶段，世界永远存在着并且不断出现若干人类无法认识、无法治愈的疾病。人类的认识水平、识别技术和控制手段始终与疾病的发展存在着差距。其次，由于医疗活动中诸多偶然、突发性不确定性因素还很多，导致医疗活动具有很大风险性。例如个体差异及就医时自身的基础条件和疾病轻重程度，医护人员的技术水平、临床处置经验、对疾病的认识程度等，每一种具体情况对治疗后果都会产生很大影响。治疗中可能出现多种意外，现代医学难以完全预料。即使目前认为比较成熟的医疗技术，在临床的运用当中也会出现这样或那样难以预料的情况，有时就算采取了相应措施，仍无法阻止这种风险发生。在医疗活动中，就医者及其家属对医学技术和医疗效果都会寄予很高的期望值，而对医疗行业的高风险性和目前医疗技术的局限性缺乏足够的认识和理解。医疗机构需通过重视患者的知情同意权，让患者及其家属知道其风险，并对治疗行为作出选择。
在本案中，初次胎检就查出胎儿具有先天性痴呆的高危风险，由此看出，对先天性痴呆的胎检不是不可预测的，不是人类医疗认识的不足，相反，对胎儿先天性痴呆的认识存在相对确定性。医院错误的诊断使陈先生做出错误的选择，医院不能以此作为免责或少担责任的理由。
说法二
过错的认定是医疗纠纷的焦点
成小国（郑州市中级人民法院法官）：一般侵权行为包括违法行为、损害后果、因果关系和主观过错四个构成要素。而认定某一侵权行为是否承担赔偿责任一般分为三种：过错责任、无过错责任和公平责任。过错责任和无过错责任区别的标志是侵权人的主观上是否有过错。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这说明医疗过失侵权诉讼中仍然是过错责任归责原则。过错责任把侵权人主观过错作为赔偿责任的必要构成要素，所以采用过错责任原则处理医疗纠纷民事案件，实际是把医务人员的主观过错作为医疗方承担赔偿责任的前提条件，即“有过错就有责任，没过错就没责任”，因此医患双方在医疗纠纷解决过程中特别是诉讼过程中争议的焦点问题必然是过错。
过错的核心在于医疗方违反了对患者的注意义务并造成对患者的损害，注意义务是过错的逻辑前提。医疗方提出抗辩理由证明自己没有过错的，如医疗行为符合专业水准并善尽专业注意义务。医师进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度均符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准，属于医疗意外等，可以不承担责任。
本案中，医疗鉴定和法院都认定医疗方有过错，因此，医疗方担责是不可避免的，判决医疗方担责是正确的。
说法三
医疗纠纷选择侵权作为诉因更利于保护患者
陈启辉（郑州市中级人民法院法官）：近年，医患之间的医疗纠纷不断见诸报端，成为社会的关注焦点。尽管医疗行为是医疗方与患者之间建立的服务合同关系，当事人完全可以行使债权请求权。实践中，当事人大都选择过失侵权责任对医疗方提起诉讼，其优势在于：过失侵权责任的赔偿范围比违约责任更广；违约责任不能要求惩罚性损害赔偿，而在过失侵权责任中可以要求惩罚性损害赔偿；违约损害仅是对未完成合同义务的补偿，而侵权损害赔偿能尽力补偿受害人遭受的全部损失，甚至于受害人可以要求精神损害赔偿。
民法中，对身体权和健康权的保护明显优于财产权，债权法仅保护财产权，缺乏对人身权的保护。《医疗事故处理条例》规定的责任条款实际上也在引导当事人选择过失侵权责任解决医疗纠纷。显然，利用合同关系处理医疗诉讼，受害方获赔太少，使医患双方的权利义务严重不对等，不能让受害方和社会接受。
本案中，陈先生选择侵权之诉，对保护自己权益有利，是通行的做法。
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