案情：2006年4月6日，叶某将自己的一辆翻斗车交由张某的汽车修理厂维修，后又委托张某找买主欲将该车出售。张某介绍叶某与冯某相识。在商谈该车的出售价格时，叶某坚持少于6万元不卖，冯某嫌车价太高，协商未果。6月19日，张某对冯某谎称叶某让其出售该车，以自己的名义与冯某写了一份售车协议，将该车以4．2万元的价格卖给冯某，随后携款去外地做贩煤的生意（张某另经营有煤场）。冯某从汽车修理场拉运翻斗车时，被叶某发现并将该车扣下。汽车修理厂人员当即打电话将此事告诉张某，张某说叶某不让拉车，就把车先放在修理厂。张某从外地回来后，冯某向张某追要购车款，张某称没有现金，需稍等一段时间还钱。后冯某寻找张某未果，即去公安机关报案。张某被公安机关抓获。张某于11月2日将4．2万元钱还给冯某。
分歧意见：
第一种意见认为，张某以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。
第二种意见认为，张某将他人存放在其处的财物，在只委托其联系买主的情况下，谎称该车主授权让其出售，擅自将该车售与他人，是无权代理行为，给他人造成经济损失，属于民事纠纷，不构成犯罪。
第三种意见认为，张某擅自将他人放在其修理厂内的车辆出售，构成侵占罪。
评析：笔者同意第二种意见。理由如下：
认定该案的性质关键看行为人是否隐瞒了事实真相、虚构了事实以及其主观故意为何。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。行为人用欺骗的方法，使被害人产生错觉，深信不疑而“自愿地”交出财物。本案中，在冯某与叶某商谈价格无果的情况下，张某仅口头声称叶某委托其卖该车，但没有任何委托卖车的证明。冯某与叶某相识，完全可以通过各种方式与叶某取得联系，核对叶某是否授权让张某卖车，而冯某却未这样做。在没有任何证据证明张某受叶某委托卖车且低价出售的情况下，冯某应该知道叶某没有授权让张某卖车，但为了贪图便宜，急于购买该车，使张某的非法行为得逞，也负有一定的责任。在主观方面，张某因去外地买煤，资金短缺，便擅自将叶某的车辆卖掉，携款买煤，准备赚钱后再处理此事，所以张某在主观上没有诈骗的故意，张某的行为不构成诈骗罪。
侵占罪是指将代为保管的他人财物占为己有，拒不退还，数额较大的行为。本案中，张某并未将该车辆占为己有，而是非法出售，且车主叶某的权益并未受到损失，所以张某的行为也不构成侵占罪。
笔者认为，张某卖叶某车辆的行为属于民法上的无权代理行为，张某与冯某之间的争执属民事纠纷，只能由民法来调整。《民法通则》第六十六规定：“没有代理权，超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”在本案中，当冯某欲拉运该车辆时，被车主叶某发现并将车扣下，称并未委托张某卖车，说明叶某并未对张某的行为进行追认，因此，张某卖车的行为属无权代理。本案中，因叶某及时发现，车未被冯某拉走，未造成损失。假如该车被冯某拉走，给叶某造成了损失，那么根据《民法通则》的规定，第三人明知或应知行为人进行无权代理，仍与行为人实施民事行为而给他人造成损害的，行为人与第三人均应承担民事责任。
综上所述，本案以民事纠纷定性为妥。
（作者为甘肃省敦煌市检察院副检察长）
李文海