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并非必须有引渡条约才能“遣返”贪官

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尽管中美、中日没有引渡条约,2004年余振东在美国经过“辩诉交易”后“自愿遣返”回国,袁同顺于今年被从日本引渡回国更是开启17年来中日首次引渡案例,这诸多成功引渡事例,事实上已经给我国出逃的贪官发出了无法异国藏身、安身的信号。

腐败分子在世界范围内的流窜,如同传播人类的恶疾,吞噬着良好的世界秩序。因此,引渡贪官已经不再是难事。但是,仅仅依靠对腐败分子“爱”与“恨”意识的转变、仅仅具有打击腐败犯罪的共识和合作的意愿,尚不能有效打击全球犯罪内的腐败犯罪。世界范围内引渡贪官,需要的是全球反腐法律框架、各国严密的法网以及求大同存小异的机制,使世界的任何角落不会成为腐败罪犯的天堂。

但是,不容否认,引渡贪官的道路仍很曲折。特别是在各国法律文化、制度等诸多方面存在较大差异的情况下,在我国与有关国家缺乏引渡条约的情况下,在我国刑事司法制度本身存在某些特有制度的情况下,预防贪官外逃和引渡贪官还需要寻求多种途径。

比如“截”、“堵”、“追”的有效结合。所谓“截”、“堵”、“追”是一种打防相结合的机制,三者之间的关系应该是递进的。

第一步是“截”。“截”要求我国制定相应的制度,首先将拟外逃的贪官“截”留在国内。但仍有高官外逃,则需要我们反思“截”的功效是否得到充分发挥,还有哪些漏洞?

第二步是“堵”。“堵”要求有关国家严格审查入境的外国人,把我国的贪官直接“堵”在其国门之外。我们本无权干涉和评说其他国家的政策和有关规定是否合理,但仍建议有关国家反思有可能为贪官提供入境渠道的一系列政策。如美国在其《移民法》中有一项规定是投资移民,即在美国投资100万美元就可获得全家移居美国的权利,该规定适用人员范围的广泛性,很难筛选出谁是贪官,谁是真正的投资者,尤其是犯罪嫌疑人犯罪行为尚未暴露的情况下,将赃款通过投资进入美国,家人和自己便顺利进入美国,并有可能成为永久美国居民。因此,有关国家的海关、移民局和国土资源管理局承担着“堵”住我国贪官入境的艰巨任务。

第三步是“追”。“追”是我国犯罪嫌疑人逃入国和国际刑警组织等机构的合力。之所以说合力,是首先我国应向有关国家和国际刑警组织提供一定的证据,以有助于他们识别犯罪嫌疑人、扣押、冻结其财产,甚至关键时刻采取临时羁押措施等。近些年来,国际刑警组织在保证和促进各成员国刑事警察部门预防和打击刑事犯罪方面的合作发挥着至关重要的作用。我国于1984年加入国际刑警组织,截至2004年10月,国际刑警组织共有181个成员国。国际刑警组织在汇集、审核国际犯罪资料,研究犯罪对策;负责同成员国之间的情报交换;搜集各种刑事犯罪案件及犯罪指纹、照片、档案;通报重要案犯线索、通缉追捕重要罪犯和引渡重要犯罪分子等方面也发挥着至关重要的作用。“红色通缉令”是该组织在打击国际犯罪活动中使用的一种紧急快速通缉令,我国也曾成功运用“红色通缉令”有效地缉拿和引渡了贪官。

其次就是履行引渡条约、国际公约和刑事司法协助协定规定的义务。但目前显示出来引渡比较困难的是没有签署引渡条约的国家如何引渡犯罪嫌疑人。虽然引渡条约是引渡犯罪嫌疑人重要的法律依据,但是,随着国际公约立法技术和内容的发展,一些国际公约中也明确规定引渡、移交犯罪嫌疑人等内容,而且这些公约对缔约国具有约束力,如《联合国反腐败公约》第44条第5款中明确规定,“以订有条约为引渡条件的缔约国如果接到未与之订有引渡条约的另一缔约国的引渡请求,可以将本公约视为对本条所适用的任何犯罪予以引渡的法律依据”。因而,从一定程度上说,这些专一性的国际公约在引渡公约规定范围内犯罪的引渡方面与引渡条约具有同等效力,各缔约国均应严格履行公约规定的引渡义务。

再退一步而言,既没有引渡条约,又不是诸如《联合国反腐败公约》等国际公约缔约国的情况下,我国与其他国家签署的双边刑事司法协助协定也可以作为引渡犯罪嫌疑人依赖的法律文件。我国目前已经与包括美国等在内40个国家签订了刑事司法协助条约、协定。比如《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第12条关于移送在押人员以便作证或协助调查的规定指出,“如果为本协定规定的协助的目的而要求羁押在被请求方境内的人前往请求方,在该人及双方中央机关同意的情况下,可为此目的将该人从被请求方移送到请求方”。

还可以通过国家间的相互尊重和互惠精神,采取双边谈判,个案解决的途径引渡贪官。如果一个国家的长期实践证明互惠是其国家处理国际事务的惯例,那么根据国际法的规定,互惠可以具有约束力。但是,目前国际社会尚无依照互惠原则引渡犯罪嫌疑人应予参照的基本原则或者规则,且每个国家的立法实践又各有千秋,因而双边谈判、个案解决的方式需要考虑一些技巧、特别的需求以及时机等现实问题。

此外,在穷尽上述各种直接涉及引渡法律依据和实践经验的情况下,也可以考虑采取引渡替代措施,以最终实现将犯罪嫌疑人移交我国的目的。替代措施之一是借助他国移民法或者警察力量,通过行政或者司法程序拒绝给予我国贪官进入他国的特权,包括拒绝入境和驱逐出境,通过运用这些程序,直接或者间接将犯罪嫌疑人置于我国当局的监控范围内。替代措施之二是“绑架”和“非法抓捕”。我所考虑到的引渡框架之外的合法措施是:通过警务合作,由我国特定机构的人员而非犯罪嫌疑人出现地国家的特定人员,在避难国家知道、同意或者不知道、不同意的情况下,“绑架”该犯罪嫌疑人,此其一。事实上,在国际刑事司法历史上对纳粹战犯阿道夫·艾西曼就是通过这种方法实现了普遍管辖权,实现了二战残留战犯的公正审判。其二,由犯罪嫌疑人出现的国家特定机构抓捕,并通过正式或者法律程序以外的方式将犯罪嫌疑人移交我国。

需要看到的是,通过谈判或者个案解决的方式引渡回国的罪犯将要接受的处罚有时会比未出逃者受到的处罚要轻,这种现象并不一定会引发外逃热。因为,外逃的根本目的是逃避处罚,而非为了获得较轻的处罚。另外,处罚本身只是形式,无论量刑是轻还是重,首先正义得到了伸张,其次为了维护法律原则的根基,司法实践中的必要妥协与牺牲也是值得的。

(作者系北京师范大学刑事法律科学研究院教授,国际刑事法院联盟中国协调员)