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吴晓锋
深圳的“马桶餐厅”刚刚唱罢，苏州的“监狱茶坊”近日又粉墨登场。尽管这其中一直不乏要求政府干预叫停的声音，但笔者认为，对诸如深圳“马桶餐厅”这样一些另类餐厅，政府并不该管。
实际上，“马桶餐厅”在国外早已有之。应该说，这的确算是一种标新立异的经营炒作行为，有违社会主流文化，但值得一提的是，迄今也没有哪个国家有哪个部门跳出来，媒体也只是把它当成个好玩的新闻炒炒。因为，营业自由受法律保护，营业自由是私法自治的基本自由，只有在违反公共利益，违背公序良俗的前提下，公权力才能介入。至于几年前，横空出世的“人体盛”、“人乳宴”被工商部门紧急叫停，那是有伤风化，对女性的不尊重，公然挑衅道德底线和社会善良风俗的行为。而所谓的“马桶餐厅”只是一种经营特色，它虽然迎合了某些人的猎奇心理，冲击着大众的审美观，但还实在算不上道德层面的东西，谈不上违反公序良俗，更没有触及到公共利益的内容。如果连“马桶餐厅”政府都要去管，那政府势必离法治越来越远，与依法行政越来越背离。
当然，不少人认为此类行为政府应该介入，其主要依据就是法律维护公序良俗原则，但实际上这是一个认识上的误区。望文生义，公序良俗指的是公共秩序和善良风俗，但是作为法律原则的公序良俗和作为一般社会学，伦理学的公序良俗概念并不完全是一回事。“公序良俗”包括“公序”和“良俗”两个方面的内容。公序，即公共秩序，指国家社会的一般利益，而良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，要以“公平和正义的思想者之道义感”为标准。因此，并不是所有有反社会常态的行为都够得上法律语境下的公序良俗。
再者，“公序良俗”原则的涵义是，各国民法所规定的违反公序良俗的法律行为无效。这可以理解为公权力对私权力的介入和限制。但需要强调的是，公序良俗要评判的并不是当事人的行为，而是当事人所从事的法律行为。因此不是所有违反公序良俗的行为都能进入公序良俗原则的适用范围，有可能当事人所从事的行为是应该受到谴责的，但其所从事的法律行为却是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要该法律行为的后果表现为不能为社会所接受，该法律行为也可能属于违反公序良俗的行为。
作为公权对私权的限制，为了防止公权力的滥用，不能把公序良俗原则的适应范围无限扩大，因此世界各国都通过判例和规定把它类型化。而我国著名民法专家梁慧星教授将我国违反公序良俗的类型归纳为10种：(1)危害国家公序行为；(2)危害家庭关系行为；(3)违反性道德行为；(4)射幸行为(赌博之类)；((5)违反人权和人格尊重的行为；(6)限制经济自由的行为；(7)违反公正竞争行为；(8)违反消费者保护的行为；(9)违反劳动者保护的行为；(10)暴利行为。由此可见，“马桶餐厅”并没有违反其中任何一项内容，而限制经济自由的行为中却包含了营业自由，在其他国家更是直接把营业自由作为公序良俗的一项重要内容。
实际上，我们的政府已经是包罗万象，不堪重负的政府了。因此我们还是把社会的还给社会，私人的还给私人去净化吧。
