案情： 2004年7月的一天，凌某在上海打工时，将相识不久的上海籍女青年王某带回江苏通州老家并同居。邻居发现王某脑子有问题，凌某母子俩便带王某到村医吴某处检查，吴告知凌某母子王某脑子有病。凌某在明知王某痴呆的情况下，仍与其发生性关系，并同居近两年时间。经法医鉴定：王某患精神发育迟滞中度，无性防卫能力。
分歧意见：对于本案凌某带回精神发育迟滞妇女同居的行为是否构成强奸罪，有两种不同意见：
一种意见认为，凌某构成强奸罪。理由是：最高人民法院、最高人民检察院、公安部于１９８４年４月２６日印发的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》以下简称《解答》中明确指出：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者程度严重的而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”
第二种意见认为，凌某的行为不构成强奸罪。理由是：１９９０年１２月２８日全国人大常委会通过的《残疾人保障法》规定“奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人的，以强奸论”，据此可以认为：与精神病患者或者痴呆妇女发生性行为而构成强奸罪的，必须具有“奸淫”的犯罪故意，非以“奸淫”为目的，而以同居生活为目的，即使与精神病患者妇女发生性行为，也不应认定为强奸罪。
评析：笔者同意第二种意见，理由是：《解答》虽然规定：明知妇女是精神病患者或者痴呆者程度严重的而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。但是，《解答》对与精神病患者或者痴呆者的妇女以共同生活为目的而同居的情形是否也构成强奸罪，没有明确规定，如果都以强奸罪论处的话，显然不符合立法精神，并且，比照我国法律并不承认婚内强奸，以共同生活为目的与精神病患者同居虽然违法，也不应该用刑法来调整。
此外，《残疾人保障法》中规定“奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人的，以强奸论”，笔者认为，认定构成强奸罪的关键在于他到底是不是利用被害人精神缺陷实施这种行为而达到“奸淫”的目的。而本案中凌某，将王女带回家同居近两年，其主观目的是为了共同生活，并且经邻居提醒才感觉到王某可能有病，不能认定其有“奸淫”的目的。因此，对照《刑法》和《残疾人保障法》的规定，笔者认为，将与精神病患者妇女共同生活而发生性行为，以强奸罪论处是不妥的，故凌某的行为不应以强奸罪定罪处罚。
（作者单位：江苏省通州市检察院）
张建兵 罗璐