刑法第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”如何认定“受委派从事公务”型国家工作人员（以下简称委派型国家工作人员），直接关系到有关国家工作人员的职务犯罪能否成立，意义重大。
一、如何正确理解委派型国家工作人员
委派型国家工作人员，应该包含两方面内容，一是该人员必须是受委派，即由国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体；二是该人员必须是从事公务的人员。何谓“从事公务”，有学者认为有两个标准：一是必须具有管理性，即对公共事务进行管理；二是应当具有国家代表性，即这种活动是国家权力的体现或至少是国家权力的派生权力的体现。毫无疑问，从事公务的核心必须是处理公共事务，即处理国家或集体的事务。上述观点提出从事公务的标准一，即从事公务的行为必须是具有管理性的行为，是正确的，但标准二却把从事公务的条件拔得太高。因为在一个国家中，代表国家的公务活动是一个国家所有公务活动中的小部分，能够体现国家权力或国家权力的派生权力的公务活动在一国的公务活动中也是少数，绝大多数公务活动都是代表一个组织所从事的处理公共事务的活动，这些活动很难和国家代表性挂上钩。在社会中多数都是以国家机关、国有公司、企事业单位或其他单位名义，为了单位利益所进行的日常管理活动。所以，从事公务的第二个标准应该是具有代表性，即是代表国家或集体进行。
二、被非国有公司聘任的委派人员是否属于委派型国家工作人员
在实践中，国有公司委派人员到非国有公司，一般有两种情况，一种是委派某人担任非国有公司的董事或监事；另一种是委派某人到非国有公司工作后又被非国有公司聘任从事某职务。以上受委派的人员犯罪是否能够认定为国家工作人员犯罪？对此，有学者持否定的观点，他们认为，虽然公司总经理等聘任人员是由国有公司委派到非国有公司中从事公务的人员，但是，按照公司法的规定，公司总经理是由公司董事会聘任并对公司负责，代表整个公司的利益，不能由任何股东直接任命或委派，如果总经理单纯利用其总经理职权侵占公司财产或者收受他人财物，不应当认定为国家工作人员犯罪。对此，笔者认为，根据我国公司法的规定，国有公司除能够以股东的身份直接委派人员到非国有公司担任董事或监事这一具体职务外，不能直接委派人员到非国有公司担任其他具体职务，而其他职务如董事长、副董事长、总经理、副总经理或部门负责人等都要由非国有公司的董事会或者总经理决定，而且单纯的董事职责或者监事职责并不包含从事具体经营管理活动的内容。如果按照上述学者的观点——公司总经理是由公司董事会聘任并对公司负责，其不应当认定为受委托从事公务的人员，只有公司的董事、监事是可以委派的，也只有利用董事、监事身份犯罪的，才可以认定为国家工作人员犯罪——那么在实践中是很难发现受委派从事公务型国家工作人员犯罪的，因为一个不从事公司具体经营管理活动的董事、监事几乎没有机会进行职务犯罪。因此，上述观点显然曲解了刑法第九十三条的规定，不适当地缩小了国家工作人员的范围。笔者认为，凡是由国有公司委派到非国有公司去从事公务的委派人员，不管其事后是否被非国有公司聘任为何种职务，只要其利用该聘任职务犯罪的，均可认定为委派型国家工作人员职务犯罪。
三、“二次委派”人员能否认定为委派型国家工作人员
所谓“二次委派”，又称为“转委派”，即某人员被国有单位委派到非国有单位从事公务，在委派持续有效期间，该人员又被非国有单位委派到其他非国有单位从事公务的情况。对于“二次委派”，笔者认为应该分清情况区别对待：如果“二次委派”经过原委派国有单位同意的（在当前，非国有单位要将国有单位委派到自己单位从事公务的人员转委派到其他单位从事公务，在大多数情况下都会与原委派国有单位进行协商，取得同意），应视为系原国有单位重新委派，该“二次委派”人员应认定为国家工作人员。当然，从刑事证据的角度出发，在证明该人员是否在转委派中得到了原委派国有单位的同意，侦查机关必须提供相应的证明材料，比如双方往来的与该委派有关的文件、原委派国有单位的会议记录、人事部门的相关决定以及相关的证人证言等。如果“二次委派”并没有得到原委派国有单位同意的，原委派国有单位也不知晓的，或侦查机关没有提供证据证明该委派属于这种情况的，那么该“二次委派”人员不能够被认定为国家工作人员。
四、受委派的非本单位人员能否成为委派型国家工作人员
在实践中，国有单位一般是委派本单位的人员到非国有单位从事公务，但在特殊情况下，有些国有单位从本单位的需要出发，往往会委派不是本单位的人员到非国有单位代表本单位从事公务。其中，有的国有单位与受委派的人员签订了劳动合同，受委派的人员成为国有单位的聘用人员，然后再被委派到非国有单位从事公务；有的国有单位与受委派的人员未签订劳动合同，而是签订了委派合同，对委派事务中的权利义务等相关事项达成一致意见。那么，这类委派人员是否属于委派型国家工作人员？笔者认为，这类人员应该认定为受委托从事公务的国家工作人员。理由是，首先从刑法的规定看，其并没有要求必须是委派本单位的人员才能认定为国家工作人员，因此我们不能随意对刑法的这一规定添加条件，作出狭义的解释；二是从国有单位和受委派的非本单位人员签订的劳动合同或委派合同看，双方已经形成了委派关系，即领导与被领导、管理与被管理、指挥与服从的关系。当然，国有单位委派非本单位人员到非国有单位从事公务，一定要签订详细的合同，并就相关事项作出约定，否则便会出现权利义务关系不清，国有单位对受委派的人员难以实施有效管理，引发委派人员犯罪，国有资产大量流失等后果。
五、改制后的留守人员能否成为委派型国家工作人员
在实践中，一些国有企业陆续进行了改制，变成了合资企业、股份制公司等，那么留在改制企业里的原有职工是否属于受委派从事公务的国家工作人员，有不同的观点。一部分学者认为“只能将企业中担任董事、监事等职务的原国有企业工作人员认定为受委派从事公务的人员”，也有一部分学者认为“除非原国有企业的上级主管部门根据需要依法另行办理了委派手续，原委派人员不能以国家工作人员论”。
笔者认为，对这种情况应该进行具体分析：凡国有企业改制成为该国有企业不再拥有股份的股份制企业的，留在改制以后的股份制企业中的原国有企业职工不能成为委派型国家工作人员；凡国有企业改制成为该国有企业控股或参股的股份制企业的，如果原国有企业的上级单位对留在改制企业中的原国有企业职工重新办理了委派手续，那么这部分人员应该认定为委派型国家工作人员。
（作者单位：北京市海淀区检察院）
罗猛