恢复性司法是犯罪人、被害人、社区成员代表或社会组织共同参与，对话、协商，帮助罪犯认识其犯罪行为的给他人和社会所造成的危害，以犯罪人真实悔过、道歉、自愿赔偿被害人物质损失和精神损害、向社区提供社会公益服务等积极的、负责任的行为，获得社会成员的谅解与接纳，使之重新融入社会的一种司法模式。它将刑事司法从传统的惩戒性和报应性刑罚移转到关注犯罪行为侵害的被害人以及受震荡的社会本身，司法的重心不仅立足于如何使犯罪行为得到应有的惩罚，且将注意力适当放在使犯罪侵害的社会成员利益得到弥补，受振荡的社会尽可能得以修复上。使刑事司法由对抗转向对话、由制裁转向恢复。它的出现，既是一种刑事纠纷解决新机制的产生，也是人类社会早期民主冲突解决方式的更高层次的回归。
一、恢复性司法的模式
到目前为止，国内外的恢复性司法尚未形成统一、确定的制度，尚处于实践探索阶段。在这一探索性司法实践中，北美、欧洲、澳大利亚和新西兰等西方国家，主要采用犯罪人、受害人调停模式、家庭参与决策模式和循环商讨模式三种。
在我国上海、北京等地试点推行的社区矫正是我国恢复性司法模式之一。社区矫正是将那些被判处管制、宣告缓刑、被暂予监外执行、裁定假释以及继续执行剥夺政治权利的非监禁犯罪人，放到其长期居住的社区(县)，由社区矫正组织定期与其谈话，进行社会帮教，引导其参与社区公益劳动。这种社会矫正模式的优势在于有利于合理配置行刑资源，降低行刑成本，有利于服刑完毕的罪犯的改造并顺利回归社会。我国另一种恢复性司法方式是正在进行的英国国际救助儿童会在我国的司法分流项目。该项目由项目组成员、志愿者、社区组织参与，主要适用于违法犯罪的未成年人，将进入司法或处罚程序的违法未成年人有条件地从治安处罚、侦查、起诉、审判阶段“分流”出来而避免监禁的模式。另外，我国目前的一些地方的司法机关依托我国现有刑事司法制度，对未成年人犯罪案件采取了一些特殊处理方式，如实行社会服务、不诉、暂缓起诉等，这种由主管司法机关自行决定的变通方式，被害人及社会组织或成员极少参与，不能算作完全形式上的恢复性司法，却也符合“社会恢复”的理念。
二、恢复性司法的适用范围
从国外恢复性司法实际操作情况来看，恢复性司法主要运用于未成年人犯罪案件、轻微的犯罪案件，但也不乏适用于严重犯罪。笔者认为，作为一种补充替代性司法形式，其适用范围应当有所限制，应当结合各国刑事法律，考虑社会和民众心理的接受能力以及适用对象，合理的确定其适用范围。在我国，恢复性司法的适用范围可以分别从积极适用和消极适用两个方面来确定。
1.恢复性司法积极适用的范围：
未成年人的违法犯罪，一般违法行为、轻罪、甚至较严重一些的犯罪，必要时都可以考虑适用。而且在公安机关处理阶段、所起诉阶段、审判阶段和执行阶段都可以考虑适用。
成年人所犯轻罪，即有可能判三年以下有期徒刑、管制、拘役或独立适用附加刑的，整个刑事司法阶段都可以考虑适用。
成年人所犯罪重罪，被判处三年以上有期徒刑或无期徒刑改为有期徒刑，犯罪人表现好，确有悔改表现，在执行了一定刑罚的基础上可以考虑适用。
自诉案件，可以充分考虑适用恢复性司法。
2.恢复性司法消极适用的范围
所谓消极适用，也就是一般情况下不予考虑适用。主观恶性和客观危害性都非常大，有可能判处死刑的严重犯罪案件不适用。
严重危害国家安全、公共安全案件以及有可能判处三年以上有期徒刑和无期徒刑的较严重犯罪案件，在法庭作出审判以前，一般不适用。
累犯，不论是一般累犯还是特殊累犯，因根据我国现有法律不得假释，所以也不考虑适用。所谓一般累犯指被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪人。特殊累犯指危害国家安全的犯罪人在刑罚执行完毕或赦免后，再犯同类犯罪的人
三、恢复性司法的基本原则
国内外恢复性司法项目繁多，方式多样，如此广泛适用不能无章可循。确定恢复性司法的基本原则，有助于积极开展恢复性司法的探索与实践，不致于让恢复性司法在实用主义的道路上走得太远，偏离了法律的公平与正义之内在核心。
1.不抵抗国家追诉的原则。联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》序言明确表示“恢复性司法不妨碍国家起诉指控罪犯的权力”，可见该原则得到国际社会的一致公认。所谓“不抵抗国家追诉”是指：A、国家有权依法对任何犯罪予以指控、审判并给予处罚，任何人不得以恢复性司法作为其免责事由；B、追诉犯罪是一种国家权力，有权决定行使，也有权根据实际需要作适当的变通。也就是说，恢复性司法的适用根本决定权在国家，而不在当事人或社会组织。
2.争取社会效益最大化原则。通过恢复性司法的社会效益主要体现为：被害人的获偿、犯罪人的从思想到行为的框正、社会正常关系与秩序的恢复的回归。由于恢复性司法是以牺牲法的稳定性为代价而促进社会利益的，既然以其为立足点，其就应以实现社会效益的最大化为目标。
3.均衡原则。恢复性司法是以犯罪人自愿认错、被害人获得赔偿、社区公共利益得以补获等方式实现，在这过程中，涉及多主体的利益的再分配。因而，在这一再分配过程中，应当均衡多主体的利益关系，既要尽量使受损的被害人获得赔偿、增进受损社区公共利益，但同时也要适当考虑犯罪人的主观认识与态度、赔偿能力、家庭经济状况等综合因素，保障犯罪人的正当权益，防止犯罪人过分承担惩罚性赔偿而忽视其权益的保障。
4.自愿原则。恢复性司法的程序与结果都应建立在各方当事人自愿基础之上，对于是否参与恢复性司法以及是否接受协商结果都应当是无强迫的、自愿的，更不得以司法监禁为要胁，迫使犯罪人接受其他当事人提出的无理要求。
5.禁止不当差别原则。法律面前人人平等是现代法治国家通行宪法，当我们以追求社会效益为理由而对本应纳入正式司法程序的具体案件予以“法外处置”时，一要尽力使类似案件都积极采取恢复性司法；二是对于同一案件的共同犯罪人，除非有法律规定应当从重或加重处罚情节，或主观恶性的主观方面及累犯等的客观方面明显不适用恢复性司法的情形，不应当对其中有的共同犯罪人适用恢复性司法，有的犯罪人却被纳入正常司法程序予以监禁制裁。否则，不仅丧失了法律公正，也不利社会正义从而影响其适用的社会效果。
6.司法最终决定原则。追究犯罪的权力性质注定了国家在适用恢复性司法上的最终决定权。恢复性司法的适用须具备一些必要条件，如当事人的自愿、社会协调组织和社区的参与等，但只有司法机关才能根据案件性质及严重程度、实际处罚的必要性程度、犯罪者主观态度、表现以及被害人接受赔偿的意愿及其可能性，社区及社会组织对恢复性司法方式解决个案的能力等情况，最终决定是否采取恢复性司法方式。
其次，没有正式刑事司法为后盾，恢复性司法不可能取得应有的社会效果，正式的刑事司法奠定了恢复性司法对话和协商的基础。因为，正式的刑事司法方式给犯罪者所带来的后果肯定比恢复性司法要严厉得多，正因为如此，人人趋利避害，犯罪者才会以对话和协商者的姿态，选择赔偿、补偿以及其他方式来承担自己的行为责任。
再者，如果恢复性司法运作过程中，出现了不适宜继续的情形，必将返回到正常的刑事司法程序，由司法机关最终作出裁判并执行。
7.禁止重复司法的原则。恢复性司法虽然是以非监禁、非对抗方式处理犯罪案件，但其性质应该归属司法，协商结果应该纳入司法协议范畴，具有终局裁决效力。根据禁止重复追诉的原则，协商结果履行完毕即告终止，不得再行重复追诉。联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第十五条也就此规定：恢复性司法方案产生的协议结果应适当受到司法监督并纳入司法裁决或判决。这种情况发生时，其结果应享有与任何其他司法裁决或判决相同的地位，且不得就相同事实进行起诉。
(作者系湖南大学法学院讲师、中国人民大学博士生)
