案情：被告人吕某原系某集团公司下属水泥厂的职工，曾参与该厂电脑管理软件的开发，后因故调到该公司下属混凝土公司工作。2004年2月的一天，水泥厂的计算机系统出现故障，请吕某维修。吕某在维修时发现办公桌上有空白的水泥供应卡，吕某偷了其中5本。后吕某以串门为名来到水泥厂电脑房，趁值班人员不在，从电脑上调出5份已作废的发票和水泥供应卡号码，恢复成有效后打印到5本空白水泥供应卡上，共计1400吨。同年2月至8月，吕某将该水泥供应卡以内部优惠价先后卖给他人，得赃款45．7万元。截至2005年初，1400吨水泥均已被提取。2005年5月，水泥厂在核账时发现上述问题，遂案发。
分歧意见：
第一种意见认为，吕某主观上具有非法占有企业财产的目的，客观上利用了维修电脑的职务便利将企业财产占为己有，其行为应定职务侵占罪。
第二种意见认为，吕某以获取非法利益为目的，伪造具有实际价值的水泥供应卡并出售，数额巨大，应以伪造、倒卖伪造的有价票证罪定罪处罚。
第三种意见认为，吕某以非法占有为目的，伪造（变造）可直接提货的水泥供应卡后，采取隐瞒真相的手段，骗得他人信任购买其私自制作的水泥供应卡，从而牟取非法利益，数额巨大，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。
第四种意见认为，吕某虽然有使用私自制作的水泥供应卡骗取他人钱财和单位水泥的行为，但其主要是以秘密窃取的手段，通过篡改水泥厂计算机系统中的数据等行为，非法占有水泥厂财物，理应构成盗窃罪。
评析：
笔者赞同第四种意见，理由如下：
本案是一起利用计算机盗窃的犯罪案件，其犯罪实际上可分为四个阶段：①秘密窃取空白水泥供应卡；②通过修改电脑系统数据，将已作废发票号码和水泥供应卡号及水泥吨数等数据恢复成有效，并打印到空白供应卡上，制成能为水泥厂计算机系统识别的有效水泥供应卡；③将制好的水泥供应卡卖出取得赃款；④用该水泥供应卡从水泥厂提取水泥。
其中：第一步仅仅是一种预备行为，第二步是非法占有或控制水泥最为关键的一步，也是影响本案定性最关键的一步。如果吕某偷了空白水泥供应卡后仅仅是伪造了水泥供应卡上的数据，而没有修改水泥厂计算机系统中的数据，则该水泥供应卡就是无效的，按常规是不可能从水泥厂提取水泥的，若吕某拿这样的水泥卡出售，其主观上是明知购卡人不能真正提取到水泥，而隐瞒真相，骗取对方信任，使其自愿交付钱财，则构成诈骗罪无疑。但本案中，吕某通过修改水泥厂计算机系统中的数据，制成能有效提取水泥的供应卡，由于发放水泥供应卡与发放水泥是两个不同阶段，分别由水泥厂内部不同的部门负责（财务部门和销售部门等），由于吕某修正了计算机系统中的相关数据，水泥厂销售部门必定“见卡交货”。当然，此时行为人虽然对该水泥可以随时支配，但还只有可能性。水泥供应卡只是一个凭证，控制了该水泥供应卡并不等于实际控制了水泥，只有提取了水泥，才是对财物的实际控制，才是盗窃既遂。与一般的计算机盗窃相比较，第三步是本案的特别之处。该阶段，吕某在未完全实现对水泥控制的情况下，隐瞒真相，骗取购卡人的信任，将私自制成的水泥供应卡卖给购卡人，使购卡人自愿交付钱财，其行为已单独构成诈骗罪，且系诈骗既遂。至于有人认为，第三步是吕某的一种销赃行为，该行为被前一行为——盗窃行为所吸收，所以不宜单独定罪。但笔者以为，从广义上理解，吕某此时的行为的确是一种销赃行为，但是，由于此时吕某并未实际控制所要盗窃的水泥，其所能销售的赃物只能是水泥供应卡，而不是水泥，将销售水泥供应卡看做是盗窃的销赃行为，容易混淆盗窃罪的既遂与未遂的区别。第四步是最后完成对水泥的控制，盗窃最终得逞，构成盗窃既遂。需要指出的是，在这里购卡人的行为只是吕某盗窃最终得逞的“工具”。当然，购卡人虽然提取并控制了水泥，但其主观上没有犯罪的故意或过失，客观上也没有与吕某共谋进行秘密窃取或为收购赃物而事先通谋，故其行为不构成犯罪。
综上，吕某的目的行为是通过计算机作案盗窃水泥厂的水泥，其中的方法行为又构成了诈骗罪，属于目的行为与方法行为牵连的犯罪。按牵连犯应择一重罪论处的原则，对吕某应以盗窃罪论处。
（作者单位：浙江省诸暨市检察院）
朱祖洋 徐毅