一两个月前，《一个馒头引发的血案》（以下简称《馒头案》）在网上红极一时，人们惊叹作者胡戈才华之余，也在争论《馒头案》是否侵权？侵了什么权？（见本报2月17日五版《法律学者眼中的〈馒头〉ＰＫ〈无极〉》、2月21日三版《“馒头案”侵犯了〈无极〉的什么权》）一个月后，人们对它的热情依然未减。在3月22日由中国人民大学法学院召开的一个研讨会上，一些与会专家似乎已开始超越《馒头案》的法律定性，而关注起著作权法本身了。
■编剧代表：它触犯了艺术创作的底线
徐萌（中央电视台电视剧创作中心资深编剧，曾改编、创作过《走过旧金山》、《蛋白质女孩》、《摇摆女郎》、《卓尔的故事》等作品）认为，虽然无法用法律术语和概念来界定，但从自己长期的创作经验来看，胡戈是侵权的。徐萌说，我们要创作某个作品，对同样主题的作品最好不看，即想创造什么就不能看什么，免得受到影响和下意识模仿。如果是要对某部作品进行改编，首先就需要取得原著作权人的授权，这是艺术创作的底线。进一步，即使取得了授权，也应该保持原作的精神内核，不得肆意歪曲。国内外通行的影视作品的授权合同范本中都有一个重要条款：“一经授权，不得歪曲”。胡戈侵权的行为表现为没有得到授权，又大量复制传播。徐萌认为，一个艺术工作者一生的创作是有高潮低潮的，我们可以讨厌一个“不好的作品”，但不能因为对某人有成见，就用未经授权的方式创造出一个侵权的作品。
■实务界专家：它违背了法律的标尺
要用“依法说案”的方式来探询依什么“法”，那《馒头案》主要涉及著作权法的两个条文：一是第十条规定，著作权包括发表权、保护作品完整权、复制权、发行权、信息网络传播权、改编权等十七项权利。他人在非合理使用的情况下均需获得著作权人的许可，否则就侵犯著作权。二是第二十二条的规定，合理使用包括“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已发表的作品”、“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”等十二种情况。他人在合理使用的情况下，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名和作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。
国家版权局版权司副司长许超的观点在与会支持“侵权说”的专家中具有代表性。他首先解释，按照“行政法定”原则和著作权法第四十七条规定，版权局只能对危害公共利益、严重侵害著作权的人进行行政处罚。目前胡戈的行为还没有达到严重危害公共利益的程度，因此，我们不想对这个案件涉及的其他法律问题作出官方评价，这是法院的事情。但许超又说，版权局的人对此也私下讨论过，大部分人的意见是：如果《馒头案》符合合理使用就不是侵权，如果不符合合理使用而又未征得著作权人同意就构成侵权。
第一，胡戈创作《馒头案》，已超出了合理使用范围。既不属于为了教学科研少量复制，也不是新闻媒体刊登播放公众集会讲话，也不是国家机关执行公务需要使用。有人说，《馒头案》是评论，为说明某一问题而引用他人已经发表的作品。我们要注意，著作权法第二十二条规定的合理使用范围中的表述为“为评论某一作品”，而在“作品中适当引用”，《馒头案》中的引用已经超出了法律的限定。还有人说，《馒头案》是“为个人学习、研究或者欣赏”目的。如果胡戈单纯自己欣赏《馒头案》，没有将其放到网上传播出去，那是“为个人”目的。可实际情况是《馒头案》通过网络传播已是“满城皆知”。第二，胡戈创作《馒头案》，侵犯了《无极》著作权人的复制权、改编权和网络传播权。《馒头案》既然不是合理使用，使用原作品时就必须经过著作权人授权，没有授权就构成侵权。它大量复制《无极》的镜头，侵犯了《无极》的复制权；它将《无极》的镜头重新组合，但仍然是原来的故事，侵犯了《无极》的改编权；它通过网络将《无极》的复制镜头向公众传播，侵犯了《无极》的网络传播权。
许超特别强调，一些人以对《漂亮女人》进行诙谐改编翻唱的美国“戏谑模仿”判例来类比《馒头案》，认为《馒头案》是“戏谑模仿”，属于合理使用，这其实是不合适的。美国往往从实用主义出发，不像欧洲大陆国家是从理性主义出发。在欧洲，一个原则能适用所有问题，而在美国则是“摇摆不定”的，可能一案一变。比如，美国版权法对实用成分和艺术成分无法分离的东西不予保护，只保护能从物品中“分离出来的艺术成分”。一个女性身体状的美人灯柱，被人仿造了，法院认为灯柱的艺术成分和实用成分可以分离，仿造人构成侵权；而一个像彩虹样的放自行车的架子，被人仿造了，另一个法院认为架子的艺术成分和实用成分不可分离，仿造人不构成侵权。所以，对美国的判例要“听一半扔一半”，不能过分依赖。
■反思声音：新事物怎能适应尺子的旧标准
顺着传统思维和套用规则的思路，《馒头案》在很多人眼里侵权了。可如果重新理解《馒头案》这类作品的性质和著作权法的目的，事情似乎又不那么简单了。
署名为“昵不来”的作者在其网络博客刊发的文章《“解构思维”挑战“法学思维”》为我们提供了一个新的思路。作品是由素材、结构、思想三要素构成的。“昵不来”认为，是否是新作品取决于以下条件：第一，“素材”创新。又包括素材思想创新和素材形式创新。素材思想的创新：素材本身就是一个独立的微型作品，如每一句话、每一个符号、每一个镜头等等，它都蕴示着一种思想在其中。素材形式的创新：即素材蕴示的思想不变，表达形式变了，比如：文学作品改编成剧本，就是从文字语言到图像语言的改变，传达的思想并没有改变。第二，“思想”创新。即新作品的主题思想、艺术风格有别于原作品。作品的主题思想取决于作品素材的编排结构，同样的素材元素，因不同的编辑思路可以建构不同的结构形式，从而表达出不同的主题思想，体现不同的艺术风格。第三，“结构”创新。即新作品的故事结构，不同于原作品。解构作品是通过剪辑原作品、利用原作品的素材创造出新的“结构”、新的思想的作品。它相对于原作品，最实质的区别就是结构不同，即素材的组合形式不同，也由此决定了作品的主题思想不同，艺术风格不同。《馒头案》就是这样一部解构作品。
著作权法保护哪一种创新，是不是作品必须同时具备“素材”、“结构”、“思想”三个方面的创新才受著作权法保护？中国版权协会理事长沈仁干在前不久接受其他媒体的记者采访时认为，“著作权法保护的不是思想，它保护的是人们表达自己的思想情感和反映客观事物的艺术表达形式。”这是不是暗含了一种观念，即著作权法传统中保护的创新是“素材”的创新，以及建立在“创新素材”基础之上的“思想”创新；而建立在旧素材之上的作品结构和主题思想的创新必须征得原素材所有人的同意才受保护，才不构成侵权？
中国人民大学法学院副教授李琛对上述观点提出质疑。她认为，现有的法学规则与当下的美学观念存在巨大冲突。著作权法采用了一个古老的美学观，即认为作品是表达思想和情感的形式。这是一种受到很多批判的过时的美学观。它将作品视为工具，实际贬损了作品。发展了的美学观认为作品不仅仅是表达思想和情感的形式，更重要的是思想和情感本身。作品的价值在于构建一个新的思想世界。《馒头案》有新的思想，无疑符合后一种美学观。当这种新的创作方式不断涌现的时候，著作权法不能对其无动于衷甚至断然否定。既然知识产权的目的是“鼓励创造”，就应当也鼓励再创造、后续创造。李琛动情地说，如果创作变成了一件很危险的事，创作者人人自危，这是否是我们想要的？幸福是规则的目标。著作权法不能仅仅因不熟悉一个新的创作方法就把它扼杀了，这样，艺术家们不会幸福，而我们则将大大地不幸福了。
也许，不是著作权法出了问题，而是我们对著作权法的理解出问题了。正如中国人民大学法学院教授刘春田指出的，随着网络等新事物的革命性变化，我们的思维方式、行为方式都相应发生变化，这对传统的东西提出了挑战。我们必须经常认真地、反复地思考，我们对基础的东西到底理解了没有，理解的对不对，是貌似理解，还是真理解？
