案情：某市民政局民间组织局副局长郭某系该市民政局局长陶某妻妹。盛某为承接该民政局建筑工程，多次委托郭某帮其在陶某面前说话。郭某在盛某承接工程和民政局如期支付盛某工程款方面均请求陶某提供方便。盛某承接工程赚到钱后，先后三次托郭某向陶某转交贿赂现金共２０万元。郭某仅转交５万元，其余１５万元据为己有。后陶某因其他犯罪牵出郭某一案。
分歧意见：在办理此案过程中，对郭某转达要求，转交５万元贿赂款的行为应认定为介绍贿赂罪并无争议，但对郭某将其中的１５万元予以截留的行为如何定性，则存在以下三种分歧意见：
第一种意见认为，郭某截留１５万元的行为不构成犯罪，其占有的１５万元属于民法上的不当得利。根据民法通则第九十二条，不当得利是指没有合法根据而获得利益并使他人遭受损失的事实。在社会交易中，任何利益的取得都须有合法的根据，或是直接依据法律，或是依据民事法律行为。本案中，郭某据为己有的１５万元很显然既没有法律依据，又没有当事人的授权，应作为不当得利对待。
第二种意见认为，郭某截留１５万元的行为构成诈骗罪。根据刑法第二百六十六条，诈骗罪是指以不法所有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，盛某本来是托郭某将２０万元钱全部转交给陶某，但郭某在答应帮忙转交之后，却将其中的１５万元据为己有，主观上具有欺诈的故意，客观上实施了骗取钱财的行为，符合诈骗罪的构成要件。
第三种意见认为，郭某截留１５万元的行为构成侵占罪。
评析：笔者同意第三种意见。理由如下：
第一，郭某截留的１５万元不属于民法上的不当得利。
按照民法理论通说，构成不当得利要求具备三个要件：一是不当得利的双方当事人，必须是一方获得了利益，另一方遭受了损失；二是受益无法律上的依据；三是得利的一方无积极的违法行为。该案中，郭某将１５万元据为己有，主观上明显具有恶意，客观上也具有危害性，不符合不当得利中受益一方无积极违法行为的要件。因此，第一种观点不可取。
第二，郭某截留１５万元的行为不符合诈骗罪的构成要件。
诈骗罪的基本构造为：受托人在取得财产之前以不法所有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——受托人取得财产——被害人受到财产上的损害。从上述分析可知，诈骗罪中受托人的犯意产生于取得财产之前，被害人处分财产是基于受托人的欺诈。本案中，盛某不是基于欺诈而是基于信任委托的原因自愿将２０万元交给郭某，郭某在拿到这２０万元之后才产生了将其中一部分现金据为己有的犯意。因此，第二种观点不正确。
第三，郭某截留１５万元的行为符合侵占罪的构成要件。
１．用于违法或者犯罪目的的赃物能否成为侵占罪的犯罪对象？实践中，很多将用于违法或者犯罪目的的赃物委托他人保管，如果受托人拒不退还，能否构成侵占罪呢？笔者认为，在这种情况下，仍可成立侵占罪。主要理由如下：一是根据刑法第六十四条，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；二是虽然将赃物交付受托人保管的委托人对这些财物不具有所有权，但是这些财物并非可以任人侵占，任人处置；三是受托人主观上具有非法占有公私财物的恶性，客观上对数额较大赃物的任意侵占也具有严重的社会危害性，不处罚是放纵犯罪的表现，不利于对犯罪的预防；四是将非法财物作为侵占罪的犯罪对象，是对侵占行为本身的否定，体现了法律的评价功能。
２．侵占罪中受托人拒不退还的意思表示是否必须采取语言明示的方式。我国刑法第二百七十条将拒不退还规定为侵占罪的一个情节要件。之所以这样规定是因为侵占行为是以受托人合法持有公私财物为前提的，受托人是否实施了侵占行为，不通过拒不退还的外在表现无法认定其具有非法占有之意。这里我们要探讨的是，是否要求受托人必须以语言直接明确地表示“拒不退还”？在受托人不以语言直接明确地表示而是采取隐瞒、逃匿等各种手段使委托人或相关权利人无法向其主张权利时是否构成侵占罪？笔者认为，如果要求受托人只有以语言直接明确地表示其拒不退还的意思才构成侵占罪，那么受托人为了逃避法律制裁，就会尽量不以语言直接明确地表示其拒不退还的意思，这样无疑为真正的犯罪分子提供了一个逃避法律制裁的机会，结果只能是对任何侵占行为都无法追究刑事责任。
在司法实践中拒不退还通常表现为以下四种情形：一是公然拒绝。这是最为常见的一种表示方式。即当财物所有人向受托人明确提出交还要求，并且在有证据证明该财物属于其合法所有时，受托人公然加以明确拒绝；二是拒不承认。即财物所有人向受托人明确提出交还财物的主张，并且在有证据证明该财物属于其合法所有时，受托人无视证据，拒不承认其占有财物；三是擅自处分。即受托人在保管财物期间，擅自对财物进行了处分，导致该财物无法实际交还且受托人又不愿进行补偿；四是秘密占有。即受托人采取各种隐瞒真相的手段，不履行告知义务，使权利人根本无法向其主张权利从而占有第三人委托其保管并转交的财物。
当然，单纯考察拒不退还的意思表示方式并不必然就能认定受托人具备了拒不退还这一要件，还应与非法占有的主观故意结合起来看。所谓非法占有是指永久排除公私财物的所有权而由本人以所有权人的身份对财物利用和处分。即受托人在主观上已经认识到所持有的财物为他人或者国家、集体所有，自己的侵占行为会侵犯公私财物的所有权，但个人仍执意追求这一结果的发生。在认定受托人具备了非法占有主观故意的前提下，其采取上述四种行为之一就应认定为以非法占有为目的，拒不退还。
本案中，郭某在答应帮盛某将２０万元现金转交给陶某后，就产生了两个义务：一是保管义务；二是不得侵占义务，至于其是否按行贿人盛某之意将贿赂现金转交给陶某，由于委托事项非法，不应成为郭某必须履行的义务。郭某在满口答应帮忙转交之后，只是向陶某转交５万元，对另外的１５万元只字不提，导致盛某和陶某在事实上不可能向其讨要，如果不是陶某因其他犯罪导致检察机关向盛某调查情况时牵出这件事，郭某将永远占有这１５万元。所以应认定郭某具有非法占有这１５万元的主观故意并拒不退还。
综上所述，笔者认为，本案中对郭某截留１５万元的行为应以侵占罪追究刑事责任。
（作者单位：湖北省荆门市检察院）
