某种“社会丑恶现象”一出现严重的势头，就有民众、媒体甚至于人大代表提出建议，主张应当通过新的立法、按犯罪加以打击，这类“丑恶现象”中典型的有卖淫嫖娼行为、吸毒行为、性贿赂行为、见死不求行为、赌博行为、观赏淫秽物品的行为，最近深圳市还以政府建议的形式要求增设“欠薪罪”。以上看法是不了解刑法立法的犯罪化科学规律的盲目的建议。其实刑法是宽容的，而不是万能的。对以上行为世界各国一般都不规定为犯罪，并不是先贤们的忽略，而是有其深刻的原因的。
首先，刑法应当尊重人权，不能因为犯罪化而牺牲人们的基本人权。就吸毒而言，如果对此规定为犯罪，就有可能把最初因为被欺骗、引诱甚至于被强廹吸毒，后来无法戒掉毒瘾的人的行为作为犯罪处理。在生活中真正因为本人的主观恶性主动吸毒的是少数。所以对于吸毒者，各国法律往往把他作为治疗对象而不是犯罪主体。另一个例是同性恋行为，因为这是由天生的性趣向决定的，正象同性恋者自己所说的，这是上帝的决定，对其作为犯罪处理（作违法处理也不行），违背人性，因而侵犯人权。
还有一种典型的情况是卖淫嫖娼。既然社会并不能保证让所有的人都有性伴侣，现在我国男女人口的比例就不是百分之百的一比一，那么有人就得以适当的方式实现自己的性权利。所以在中国历史上的有些朝代和现在不少的国家和地区卖淫嫖娼是合法的。联合国在1959年《关于个人和卖淫中的交易的研究》的文献提出，“卖淫本身不应当是非法的”。根据这一精神，很少有国家将卖淫规定为非法。我国的刑法也并不惩罚卖淫者和买淫者，只惩罚强迫、组织、容留他人卖淫者。但是，因为卖淫嫖娼毕竟产生很多社会问题，又违背善良风俗，所以在治安管理法中禁止和处罚卖淫嫖娼，是适当的。
其次，有些行为的性质在认定上十分困难，如性贿赂和见死不救，如果将这些行为规定为犯罪容易伤害无辜。就性贿赂而言，两人的性行为是否存在交易就很难证明。与金钱的交易不同的地方：性行为本身的过程具有快感，也就是说就一般人而言，两情相悦本身就是目的，而且也不以认识的时间长短、感情是否浓厚作为判断的标准，这是可以理解的人之常情。在这种情况下，很难证明性与其他的交易联系在一起。何况对于性贿赂的价值如何计算好会成问题，难道我们要根据提供“性贿赂”的人的年龄、美貌程度、给予对方的性快感程度去计算贿赂的价值吗？这样做，理性的法律岂不是变成了无法把握的情感？
就见死不救而言，它要求明知他人处于危险状态、有能力予以解救而不解救，那么对于普通人是否明知他人的危险状态、此人有没有能力解救他人都难以取证。美国刑法对在法律上明确规定“见死不救”不能定罪始于1907年。较近的案例发生在1997年5月，在美国的拉斯维加斯发生了一起叫Davidcash的人在而所目睹一个自己的伙伴强奸一个7岁小女孩而没有救助的案件，但法院最后没有对这们见死不救的人定罪。认为理由有以下几个方面：一是很难确定救助能力，即行为人当时是否存在救助的能力不好确定；二是救助以后是不是能避免危险结果发生难确定；三是如果救助也许情况会更遭。不具备操作性的行为规定为犯罪就会违背罪刑法定原则在立法上的要求，在实践中可能伤害无辜。现代立法者为了保护公民自由，应当投鼠忌器，宁纵不枉。这是保护个人自由的要求。
再次，从刑法公平角度来考虑的，有些行为本身并没有直接的严重社会危害性，对其以犯罪处罚，违背了刑法的公平性要求。如吸毒、卖淫嫖娼、赌博、欣赏淫秽物品，这些行为本身是自愿行为，也不直接损害他人的利益，属于刑法上所说的无受害人行为，人们这所之确定其为违法，基于两个原因：一是这些行为的相关行为有害，而这些行为是直接危害他人利益的。二是考虑人们的心理承受能力，如卖淫嫖娼和观赏淫秽物品，对社会没有什么直接的害处，但可能让社会的传统道德观念无法接受。所以今天喜欢欣赏淫秽物品的人不愿意让人知道，是因为怕道德的指责，而对他自己和社会不一定有害。
现在有的人在评论这些行为的时候，把其相关行为与这些无被害人行为本身混同起来了。如卖淫嫖娼与组织卖淫嫖娼、参与赌博与充当赌头、观赏淫秽物品与贩卖淫秽物品。这对于仅仅有单纯的“无被害人行为”的人而言是不公平的，已经超过了犯罪与行为相当的范围。至于与此相关的行为如挪用公款从事赌博行为，已经在对挪用公款罪进行处理时体现了，不能无限扩大到相关行为中去。同样对于组织卖淫、贩卖淫秽物品、开设赌场等行为，也另有相应的罪名可以适用处理。同样，对于“欠薪 ”行为，自古欠债只还钱，还没有到要判刑的程度，至于与此相关的对法院已经作出生效裁判后拒不执行的行为，则已经在“拒不执行法院判决、裁定罪”中包括了。
最后，在道德不良行为规定为犯罪的问题上应当特别慎重，这容易导致因为划一的对恶的规定而抹杀具体的善和可能的善。有的行为虽为违法，但确定其为一般非法行为具有历史原因，这类情况典型的是观赏淫秽物品、经同意的成年人间变态性行为，通奸行为。中国历史上，沈家本等人与礼教派的争论的具体内容之一就是所谓“无夫奸”是否应当规定为犯罪，现在看来似乎很荒唐；同样，我们不能把自己欣赏淫秽物品的行为规定为犯罪。“刑法不应当承担对每个不道德行为的审理权”的进一步的深层次的原因在于道德的时代性：一个时代不能接受的往往在另一个时代就能够被人普遍接受。
真理有时掌握在少数人的手中，所以对于暂时不能被社会接受的思想、文化、习惯，应当在犯罪化的问题上特别慎重，否则容易把前卫的文化、艺术、思想扼杀在摇篮中。日本曾经将《查特莱夫人的情人》判定为淫秽物品，过去我们曾经把邓丽君的歌当做淫秽物品，现在的标准就变化了。所以对思想文化的判断尤其体现了宽容的必要性。
房龙在他的名著《宽容》里给我们讲了一个故事。一个叫“无知谷”的地方有一位智慧的人去探寻外面的世界，但这违背了“守旧老人”的规矩，这里的法律要求人们守着这个即将干旱的地方不准离开。这勇敢的人因为发现了外面的世界，要求人们离开而被处死。没过多久，“无知谷”爆发了一场特大干旱，无知山谷里饥声遍野。“归根结底他是对了，”人们说道。“他对了，守旧老人错了。”“他讲的是实话，守旧老人撒了谎……”。“他的尸首还在山崖下腐烂，可是守旧老人却坐在我们的车里，唱那些老掉牙的歌子。他救了我们，我们反倒杀死了他。”（房龙：《宽容•序》）因为传播邓丽君的歌而被定罪判刑的人最大的错误在于他们做的事比别人早了几年；历史上无数的伟大思想家，都曾经是他们那个时代的异端和罪犯。
(稿源：红网)
(作者：高一飞)
(编辑：潇湘行)
