为了切实保护权利人的合法权益，TRIPS协议和不少国家的知识产权立法都规定了知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿制度。所谓法定赔偿，是指由知识产权法律明文规定不法侵害知识产权造成损害，应赔偿损失的具体数额（或数额幅度）。在人民法院无法查清受害人实际损失和侵权人营利数额，或者受害人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿的，人民法院按法律规定的赔偿数额确定。[1]在我国，知识产权损害的法定赔偿是修改后的《商标法》、《著作权法》中确立的一项全新制度。法定赔偿制度的确立，为审判人员提供了法律依据，有利于实践操作，可以保证在权利人损失或侵权人所得利益难以查清的情况下权利人能够得到适当、合理的赔偿，防止“得不偿失”的诉讼结果。但是，由于法律对法定赔偿仅规定了一个赔偿数额的幅度，如何在法定幅度内确定具体的赔偿额缺乏必要的规范，因此，加强对法定赔偿适用问题的研究，防止使法定赔偿成为随意性赔偿，是十分必要的。本文结合审判实践，对法定赔偿在适用中的相关问题作一探讨。
一、法定赔偿应遵循的赔偿原则
在知识产权侵权损害赔偿案件的审判中，当法官依据审理查明的事实，确定了侵权人的侵权责任以后，如何满足权利人的赔偿请求，如何确定侵权人的赔偿数额，需要遵循一定的赔偿原则。我国现行知识产权法中均没有明确规定侵权损害的赔偿原则，在理论和实务中对此存在争议。对于法定赔偿的赔偿原则，一种观点认为，法定赔偿是与全部赔偿原则并列的一种单独的赔偿原则[2];另一种观点认为，知识产权侵权损害的赔偿原则分为全部赔偿原则和惩罚性赔偿原则，法定赔偿只是全部赔偿的一种计算方法。[3]笔者同意后一种观点，法定赔偿的适用应遵循全部赔偿的原则。TRIPS协议强调的也是全部赔偿原则。该协议第45条第1款规定，对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿。第2款规定，司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其他开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。
全部赔偿原则又称填补原则，就是侵权人以权利人的全部损失为限，对其进行全面赔偿。其性质是要填补权利人的实际损失。全部赔偿原则具有如下特点：1、全部赔偿原则是赔偿受害人的全额损失，即损失多少赔偿多少，赔偿的数额不是部分赔偿也不是超额赔偿。2、全部赔偿原则赔偿的是受害人的全部损失，即包括直接损失也包括间接损失。比如，权利人失去的利润，权利人为保护自己的权利所支出的合理费用等。3、全部赔偿原则赔偿的数额经常被推定为侵权人的不法利益。由于知识产权并不依赖于特定的载体而出现，一旦被公开，很难被权利人实际控制和占有，权利人的全部损失计算可以等同于侵权人的不法利益。因此，我们在适用法定赔偿时，确定的侵权赔偿数额应当能够全面而充分地弥补权利人因被侵权而受到的损失。从理想状态讲，确定的赔偿数额应当不大于也不少于权利人的损失。但是，法定赔偿本质上是对损害赔偿的一种推定，是在当事人对数额难以计算的情况下通过当事人向法院请求，由法官在庭审中根据案件的特点、查明的事实等因素推定权利人的实际损失额而确认的一种赔偿数额，这样确定的数额或超过实际损失或接近于实际损失，并不一定完全与权利人的实际损失相等，但这种推定仍然应当是以权利人的实际损失为轴心进行计算。在采取全部赔偿原则的国家，推定的数额都假定为实际损失。如德国《著作权法》第101条规定：“著作权人可以其著作权之通常行使所获取金钱之数额，推定为自己受损数额而请求赔偿，法院得斟酌情形，确定损害赔偿之数额。”[4]
二、法定赔偿的归责原则
归责原则是侵权损害赔偿责任的核心问题，我国现行知识产权法中亦没有明确规定侵权损害赔偿的归责原则。郑成思研究员认为，知识产权侵权损害赔偿的归责原则，应与知识产权侵权的归责原则相区别。在确认是否侵害了知识产权并要求侵权人停止有关侵权活动时，采用的是无过错责任原则；在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度时，则适用过错责任原则。[5]对此，吴汉东教授则认为，侵权法意义上的归责原则，仅指侵权损害赔偿的归责原则;知识产权权利人请求侵权人停止侵害，是基于知识产权的“物上请求权”而产生的。[6]笔者则更为认同郑成思研究员的观点。考察其他国家的立法例，亦不难得出以上结论。例如，德国1995年修订的《版权法》第97条（1）款中规定：“受侵害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，现在就采用下达禁令的救济；如果侵权系出于故意或出于过失，则还可同时诉请获得损害赔偿。”该法第101条（1）款也规定：“如果侵权行为既非故意，又无过失，却又属于本法第97－99条依法被下禁令、被令销毁侵权复制件或移交侵权复制件之人，则在受侵害人得到合理补偿的前提下，可免除损害赔偿责任。”可见，过错（明知或有过失）的有无，是确认可否（并非一定）免除赔偿责任的前提，而不是认定侵权的前提。在德国1994年修订的《商标法》第14条中，也有近似的规定：对一切商标侵权，被侵害人均有权对其提起侵权诉讼，要求立即停止侵权；对有意的或因过失产生的侵权，则被侵害人有权进一步要求损害赔偿。[7]完全相同的规定还出现在德国1994年修订的《专利法》第139条中。
关于侵害知识产权的赔偿责任，学术界与司法界在肯定过错责任原则作为一般原则的前提下，普遍主张采取二元归责原则，即在采用过错责任原则的基础上补充适用其他归责原则。其中有代表性的观点主要是两种：一是以无过错责任为补充原则，二是以过错推定责任为补充原则。前一观点的代表人物是郑成思研究员，后一观点的代表人物是吴汉东教授。[8] 对此，笔者认为，TRIPS协议第45条涉及知识产权侵权损害赔偿的归责原则及私法救济诸多问题，对各缔约方相关国内立法具有普遍的指导意义。TRIPS协议第45条的标题是损害赔偿，该条第1款明确规定了承担损害赔偿责任的前提是“已知或有充分理由应知”，即主观过错，也就是说，知识产权的侵权损害赔偿以侵权人有过错为归责原则，这一条款肯定了过错责任原则是知识产权侵权损害赔偿的基本原则。该条第2款规定了在“适当场合”适用无过错责任原则的例外，排除了一部分无过错而为间接侵权行为之人支付法定赔偿费用的责任。在“适当场合”适用无过错责任原则，主要是指侵权损害特别严重的某些情形：侵权人通过侵权活动获得巨大利润，或者侵权的情节相当严劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼费时过长，以致权利人开支很大。[9]可见，无过错责任作为归责原则，仅限于重大侵权行为的个别情形，在此缺乏普遍适用的价值。因此，作为TRIPS协议的缔约方，我国知识产权法定赔偿的归责原则，应以过错责任为一般原则、无过错责任为例外。
三、法定赔偿的适用条件及当事人的权利选择
从我国现行的知识产权立法及最高人民法院司法解释对赔偿额计算方式适用顺序的规定来看，在诉讼程序中适用法定赔偿与其他损害赔偿计算方式存在先后次序。《著作权法》和《商标法》均规定只有在权利人的实际损失和侵权人的违法所得不能确定时，才适用法定赔偿。对专利侵权而言，还应满足没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理等条件，才适用法定赔偿。也就是说，法定赔偿方式始终位于后序。可见，我国知识产权法定赔偿的适用在侵权赔偿数额的确定方式中具有补充性。在这方面，国外法律则规定得相对灵活，允许原告对赔偿方式特别是对法定赔偿方式进行选择适用。如《美国版权法》第504条（C）款第（1）项规定：“本款第（2）项另有规定者除外，版权所有人在最终判决作出前之任何时间，可以就诉讼所涉及的所有侵权行为选择法定赔偿，以代替依实际损失及侵权人的侵权所得进行的赔偿。”
审判实践中，容易发生下列问题：（1）如果权利人起诉时直接请求法院适用法定赔偿方式判令侵权人支付一定数额的赔偿金的，人民法院应如何操作？（2）如果权利人主张以实际损失为计算依据，但其所提供证据不足以证实其损失，侵权人的侵权获利也不能查清，在权利人没有提出适用法定赔偿的情况下，法院可否直接适用法定赔偿？（3）在著作权侵权纠纷中，当侵权人侵犯了权利人的数件作品时，法定赔偿数额是以一个案件还是以一件侵权作品作为计算单位？
1、当事人直接请求适用法定赔偿方式的，笔者认为，这种情况下，法院不能简单地以当事人对赔偿方式选择不当为由驳回其诉讼请求。一方面要充分体现当事人对自己民事权利的处分权，即权利人可以向法院提出法定赔偿要求，另一方面又要体现立法精神，即权利人提出法定赔偿请求时应说明理由。法官应首先向当事人行使释明权，告知原告就其适用法定赔偿的原因和事实举证，即应举证侵权所造成的损害确实存在，同时应证明损失或被告获利额难以确定或证据难以取得，只要原告所提供的证据证明存在损害或被告有获利及数额难以确定即可，不必对原告的举证责任要求过高。这时，人民法院就可以根据案件的具体情况，如果原告所提供的证据能够证明其损失数额或侵权人的获利数额的，可以此来确定赔偿数额。如果不能确定的，可由法官在法定赔偿幅度内酌情确定赔偿数额。如果原告拒绝举证的，可让其承担败诉的风险。
2、对于法院可否直接适用法定赔偿的问题，笔者认为，在权利人主张以实际损失或侵权人获利为赔偿计算依据，但经过法庭审理，查明权利人所提供证据不足以证实其实际损失，侵权人的侵权获利额也不能确定，此时应允许权利人在法庭辩论终结前提出法定赔偿请求，如果权利人没有提出，人民法院根据案件审理查明的情况，认为符合法定赔偿的适用条件，可以依职权适用法定赔偿。需要注意的是，法定赔偿的适用条件应当严格把握，在对权利人的实际损失和侵权人的侵权获利基本能够查清，或者根据案件的具体情况，依据充分证据，可以对赔偿数额予以确定的，不应直接适用法定赔偿。
3、在著作权侵权纠纷中，当侵权人侵犯了权利人的数件作品，适用法定赔偿时，笔者认为，不应以一个案件为单位，而应以一件作品作为计算单位，每件作品分别在50万元以下进行酌定，然后相加，从而确定最终的赔偿数额。
四、适用法定赔偿确定赔偿数额时应考虑的因素
法官在适用法定赔偿时，并不是凭空推定，而是依据案件的实际情况，综合考虑多种因素，以尽可能使赔偿数额合理。《著作权法》、《商标法》以及最高人民法院的相关司法解释均规定了由人民法院依侵权行为的情节来决定法定赔偿的数额。笔者认为，法官在适用法定赔偿时一般应考虑下列因素：
1、通常情况下权利人可能的损失或侵权人可能的获利
前面我们已经谈到，适用法定赔偿时应遵循全部赔偿的原则，确定的侵权赔偿数额应当能够全面而充分地弥补权利人因被侵权而受到的损失。实际损失是所有规定了法定赔偿制度的国家和地区，在确定赔偿额时均予以考虑的因素。最高法院民三庭蒋志培庭长也提出：“侵权行为造成的实际损失，应当是损害赔偿计算的中心。任何一种方法都不能脱离实际损失或者损害事实而单独存在。”[10]因此，法官在根据案件具体情节酌情确定赔偿数额时，最为根本的考虑因素应是权利人可能的实际损失与侵权人可能的侵权获利。通过比较两者之间的多少，以较多者为基础酌情在最高幅度范围内确定赔偿数额。在权利人的实际损失与侵权人的侵权获利无法具体确定、但可能的实际损失明显地比侵权人的可能获利多时，法官应以权利人可能的实际损失为基础酌情在最高幅度范围内确定损害赔偿额；反之，则应以侵权人可能的侵权获利为基础酌情确定赔偿数额。需要注意的是，被侵权人为制止侵权而支付的合理开支，例如律师费、公证费等，应包括在法定赔偿数额之内。
2、侵权的行为方式及持续时间和影响范围
在侵权行为中，直接侵权行为的危害一般要大于间接侵权行为，全面侵权的危害要大于部分侵权。侵权行为方式的不同，权利人所受损失和获得的赔偿额也不相同。对于侵权持续时间较长、影响范围较大的侵权行为，给权利人造成的损害一般也较大，应给予较多的赔偿。
3、侵权人的主观过错程度
基于知识产权侵权损害赔偿以过错责任为主、无过错责任为例外的归责原则，侵权人的主观过错是确定损害赔偿数额的一个主要因素。我们在适用法定赔偿时，要考量侵权人的主观过错程度，在法定赔偿限额内，对于有过错者加重赔偿数额，无过错者减少赔偿数额，这也是国际上大多数国家在适用法定赔偿额时的具体做法。例如，美国《版权法》第504条规定：“侵权人对其所侵犯的每一部作品，可负担500－20000美元的赔偿；情节严重的可提高到每部10万美元；因不知而侵权，则可降低法定赔偿额。”[11]另外，美国1996年7月2日通过的反假冒保护消费者法在兰哈姆法中增加了第35条C款，规定了法定赔偿的计算方法：“在法院认为合适时，对每种假冒商品的每一假冒商标的赔偿不少于500美元不超过10万美元；如果假冒人系故意假冒，对每种假冒商品的每一假冒商标，法院可以判付不超过100万美元的赔偿。”[12]
4、侵权行为造成的后果
这主要是指侵权行为的社会影响，侵权行为必然给权利人的商誉或名誉、精神等造成一定的不良影响，权利人弥补该创伤需要一定的资金和精力，因此，在判定法定赔偿数额时，侵权行为造成的后果也应是考虑的一个重要因素。
5、侵害的具体对象的类型和价值
不同类型的知识产权的价值不同，同一类型中不同的知识产权的价值也不相同，如驰名商标的价值一般要大于著名商标的价值，著名商标的价值一般也要大于一般商标的价值。不同价值的知识产权受到侵害，权利人所受到的损失不一样，获得的赔偿数额也不相同。例如，美国版权法在适用法定赔偿时，依侵权作品的性质及载体的不同而区分赔偿数额的幅度。因此，根据被侵害对象的类型，准确评估其价值，有利于合理确定赔偿数额。例如，瑞士的立法者认为：如果在非侵权状态下，即版权人与版权使用人（供方与受方）在版权许可证合同中约定的付酬标准，应当与版权人的同样权利在被侵犯时应获的赔偿，大致相当。[13]
五、法定赔偿与当事人的举证责任
审判实践中，有一种观点认为，法定赔偿免除了当事人的举证责任，笔者认为，这种观点欠妥。法定赔偿是对损害赔偿额确定的一种补充方式，是基于权利保护目的、避免侵权人因隐瞒侵权收益的证据而规定的在一定条件下所作的不利于侵权人的一种法律上的推定，它适度减轻了原告的举证责任；同时为平衡当事人之间的利益关系，避免原告以请求直接适用法定赔偿确定赔偿额为理由而疏于举证，法律规定它的适用有一定的条件。当原告主张适用法定赔偿时，应当就适用法定赔偿的原因及事实进行举证，如无合理可信的理由，法院可以决定不予适用法定赔偿，责令原告就自己所受损失或被告所获利益或合理的许可使用费积极举证，原告在举证时限内怠于举证，可令其承担举证不能的法律后果。可见，法定赔偿的适用并不意味着权利人无需举证。事实上，权利人仍有义务证明侵权事实的存在、一定的侵权情节以及因非自身原因导致的自己实际损失或侵权人受益数额无法确定的事实。只不过，对其举证责任要求不必过高。同时，对于被告来说，在原告的实际损失无法计算的情况下，如果其对自己侵权获利的事实不积极举证，法官只能在现有事实和证据的基础上，在法定赔偿限额幅度内，酌情对赔偿额进行推定。但是，适用法定赔偿未必会对被告有利，因为法官在推定赔偿数额时，依据全额赔偿原则，一般会采用就高不就低的原则，因此，被告的举证还是至关重要的。
需要注意的是，司法实践中，适用法定赔偿酌情确定的损害数额不能太低，否则不利于保护权利人的合法权利;另一方面，酌情确定的损害数额亦不能太高，否则会影响权利人在主张损害赔偿时举证的积极性，导致权利人在能够就损害赔偿主张举证时也放弃举证，以寻求比举证还可能多的赔偿数额。理想的酌情损害数额应当在保护权利人合法权利与鼓励权利人积极举证之间求得平衡。要使主张损害赔偿的权利人有这样的意识：在其能够就损害赔偿（权利人的实际损失或者侵权人的侵权获利）主张举证时，一定要积极举证，如果不举证，预期可能的法定赔偿额比积极举证所能获得的损害赔偿额可能要少。
由于知识产权侵权的复杂性、多样性和隐秘性，因此在计算知识产权侵权诉讼中的损害赔偿额时存在许多困难。虽然法定赔偿制度的确立，在权利人实际损失或侵权人所得利益难以查清的情况下，为审判人员及时确定赔偿数额提供了法律依据，但是，在具体案件的适用过程中，如何在法定的数额幅度内确定一个具体的赔偿数额，法官有相当大的自由裁量权。自由裁量必然带有法官的主观判断，它在很大程度上依赖于法官的职业素质和职业伦理。如何避免自由裁量成为执法者的恣意裁量、法官的自由裁量如何获得正当性和合理性，是我们适用法定赔偿时，需要面对的一个现实和尖锐的问题。司法裁决绝不会因为法官有权裁决，就先天具有权威性和正当性。这就需要我们从立法上予以必要的规范，以尽可能地减少法官在适用法定赔偿计算赔偿额时的不确定因素，最大限度地克服法官自由裁量可能带来的恣意，合理地确定法定赔偿数额，在为权利人提供切实有力的法律保护的同时，做到权利人的利益与社会利益之间的平衡。
注释：
[1] 蒋志培：《论知识产权侵权损害的赔偿》，载《电子知识产权》1998年第1期。
[2]参见蒋志培：《论知识产权侵权损害的赔偿》，载《电子知识产权》1998年第1期。
[3] 宋鱼水：《论著作权法的全部赔偿原则》，载《知识产权诉讼研究》，知识产权出版社，第296页。
[4] 转引自李永明：《知识产权侵权损害法定赔偿研究》，载于《中国法学》2002年第5期，第177页。
[5] 郑成思著：《知识产权论》，法律出版社2003年10月第3版，第272页。
[6]参见吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》，载于《法商研究》2001年第5期。
[7] 转引自郑成思著：《知识产权论》，法律出版社2003年10月第3版，第280页。
[8] 参见吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》，载于《法商研究》2001年第5期。
[9] 参见汤宗舜：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版，第222页。
[10] 蒋志培著：《论知识产权侵权损害的赠偿》，载《电子知识产权》1998年第1期。
[11] 转引自郑成思著：《知识产权论》，法律出版社2003年10月第3版，第411页
[12] 转引自黄晖著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月版，第289页。
[13]郑成思著：《知识产权论》，法律出版社2003年10月第3版，第408页。
（作者单位：山东省东营市中级人民法院）
来源：中国法院网
