辩护律师需要承担揭露案件真相的义务吗
检察日报
●由于受保守职业秘密原则的限制,律师对真实义务的履行受到了一定的限制。
●律师不得向法庭提交明知是虚假的证据。
●律师不得在法庭上作虚假陈述,但可以作虚假的推理或抗辩。
●律师应尽量避免被告人在法庭上作虚假陈述。
美国著名辩护律师艾伦·德肖微茨教授在其名著《最好的辩护》一书中曾说到:“被告辩护律师,特别是在为确实有罪的被告辩护时,他的工作就是利用一切合法的手段来隐瞒‘全部事实’。对被告辩护律师来说,如果证据是用非法手段取得的,或该证据带有偏见,损害委托人的利益,那么他不仅应当反对而且必须反对法庭认可该证据,尽管该证据是完全真实的。”据此,律师的辩护在一定的程度上会阻碍事实真相的发现。然而,各国立法在赋予辩护律师以“合法手段”隐瞒“全部事实”时,无不要求辩护律师对法庭承担真实义务。
一、辩护律师对法庭的真实义务之内涵
关于辩护律师对法庭的真实义务,各国或地区的立法主要体现在律师职业道德和行为守则以及相关法律之中。纵观《美国律师协会职业行为标准规则》、《英格兰和威尔士出庭律师行为法典与出庭律师理事会指导准则》、日本《律师道德》以及我国香港《大律师执业行为守则》的相关立法之规定,结合国外学者的相关理论,律师对法庭的真实义务之内涵主要包括以下几个方面的内容:
(一)律师对法庭承担的真实义务具有消极性。
与法官、检察官承担的积极发现案件事实真相的义务相比,律师对法庭承担的真实义务具有消极性。这种消极性主要体现在以下两个方面:一是律师承担的真实义务具有片面性。法官、检察官承担的是一种积极的真实义务,他们肩负着全面地发现案件事实真相,既要注意到对被告人不利的方面,也必须注意到对被告人有利的方面。然而辩护律师却不一样,他只需关注对被告人有利的方面,对被告人不利的方面他完全可以置之不理。二是律师履行真实义务时受到保守职业秘密义务的限制。对法官和检察官而言,他们必须在遵循程序公正的前提下不遗余力地发现真实。然而,对律师而言,在同样要遵循程序公正的情况下,必须围绕两个中心:即发现真实和保守职业秘密。美国纽约州豪佛斯塔大学的M·费里德曼教授曾经用“椭圆论”形容律师对发现真实和保守职业秘密之间的矛盾关系:像椭圆有两个必须依据的中心点。一个中心点是作为独立的法律职业人员所固有的责任,另一个中心点是以与委托人之间的信赖关系为基础。所谓律师是在这两个点之间,既要忠于事实,又不能背叛委托人,因而产生了真实义务与保密义务的矛盾。正是由于受保守职业秘密原则的限制,律师对真实义务的履行也受到了一定的限制。
(二)律师不得伪造、毁灭、教唆他人伪造证据,也不得向法庭提交明知是虚假的证据,对有合理理由相信是虚假的证据,也不应该提交法庭。
律师不得伪造、毁灭证据,也不得教唆他人伪造、毁灭证据,积极地去阻碍事实真相的发现,这是律师对法庭真实义务的一项基本要求,各国法律对此作出了比较一致的规定。违反了此项义务,不仅是违反职业道德和执业纪律的行为,而且还是严重的违法行为。然而对于后者,也即委托人收集或其他人收集的虚假证据,律师在明知的情况下是否可以应委托人的要求向法庭提交呢?对此,美国律师协会在讨论此问题时,曾提出过三种不同的意见:一种意见是律师不得提交,但可以允许委托人不经律师径自把证据提交法庭;第二种意见是如果伪证是当事人做的,律师可以基于保密义务而不予公开;第三种意见是如果只有律师才能揭穿伪证,律师则应当向法庭揭露伪证。美国律师协会1983年通过的《职业行为标准规则》最终采取了第三种意见,即律师不得向法庭提交明知是虚假的证据,如果虚假的证据已经由委托人自己提交了,律师的适当行为是私下劝告委托人撤回已经提交的证据。如果此举失败,律师的选择只能是辞去委托或向法庭揭露伪证。
(三)律师不得在法庭上作虚假陈述,但可以作虚假的推理或抗辩。
律师不得“欺骗”、“误导”、“蒙蔽”或“欺诱”法庭,这可以考虑从律师的对手——追诉方的职业行为准则去理解。基于打击犯罪的考虑,现代国家都允许追诉方在一定的范围内采取“侦查谋略”、“审讯技巧”等“欺骗”手段。对此,美国著名法理学家波斯纳曾言“法律并不绝对地防止以欺骗手段获得口供;在审讯中是允许一定的小诡计的。特别是夸大警察已获得的、对嫌疑人不利的其他证据,让嫌疑人觉得必须招供不可。”既然承担着全面真实义务的追诉方在一定的限度内都可以采取欺骗的手段,仅仅只承担片面真实义务的辩护律师理应享有一定的带有欺骗性质的“辩护技巧”。就这种带有欺骗性质的辩护技巧而言,辩护律师必须遵守的底线是:律师在法庭上不得就事实本身有意地作虚假的陈述,但是可以在相关真实的事实或证据的基础上作虚假的推理或抗辩。
(四)律师应尽量避免被告人在法庭上作伪证。
律师履行对法庭真实义务遇到的一个最让人头疼的问题就是:当辩护律师明知被告人要在法庭上作虚假陈述时,律师该怎么办?这个问题在美国已争论30多年,但依然没有找到满意的解决途径。不过目前美国学者普遍认为,律师必须尽量说服被告人不要作虚假陈述,作虚假陈述,律师必须寻求退出代理。如果律师没有得到退出的许可,按照美国律师协会条例的要求,律师应向法官揭露即将提出的伪证。当然,这也遭到了部分学者的强烈反对,一些司法机关只好提出一些方案阻止被告人利用辩护律师在法庭上作虚假陈述。
最后但也是最值得说明的是,辩护律师对法庭真实义务之违反,除了律师毁灭、伪造、教唆他人伪造证据要受到刑事追究外,其他违反真实义务之行为一般不会受刑事追究,这些主要由律师职业道德和纪律规范调整。
二、辩护律师对法庭的真实义务与中国刑事辩护
我国现行立法关于辩护律师对法庭的真实义务之规定,主要体现在刑法、刑事诉讼法、律师法以及《律师职业道德和执业纪律规范》中。从我国现行立法情况来看,我国现行法律、法规对律师真实义务的规定从总体上来说是重视的。但是,由于多方面的原因,现行的规定还存在着以下问题亟待解决完善:
首先,从立法体例上来看,法律、行政法规和职业道德规范之间关于辩护律师真实义务的规定没有形成一定的阶梯差,而且重复现象比较严重。
笔者认为,关于律师真实义务之规定,刑事诉讼法、刑法主要针对的应是律师严重的违反真实义务且构成犯罪需要追究刑事责任的行为,律师法主要针对的是律师的一般违法行为,而律师职业道德规范则应详尽而具体地明确律师在执业过程中的行为准则。因此,从完善立法的角度来考虑,当务之急是应该制定和完善律师职业道德规范和执业行为准则,以便进一步明确律师真实义务的具体要求。
其次,从立法内容上来看,过分强调了律师的真实义务,而对律师的保密义务重视不够。
虽然现行律师法第三十三条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。”但这一规定对于律师保密义务的范围仅仅限于当事人的商业秘密和隐私,而没有将律师的执业秘密纳入其中。与此同时,根据律师法第三十五条“律师在执业活动中不得隐瞒事实”和刑事诉讼法第八十四条第一款“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或举报”的规定,要求律师必须履行真实义务。显然,上述规定在一定的情况下,如辩护律师在执行职务时发现被告人未被追诉机关追诉的犯罪事实,会发生律师履行真实义务与保密义务的冲突。在律师的真实义务与保密义务两者发生冲突的情况下,律师应该如何处理?立法并没有作出规定。现行立法只是从原则上规定了律师负有保密义务,但对保密义务实现的保障制度并没有作出规定,这容易导致实践中律师对委托人保密义务的名存实亡。因此,笔者认为,有必要改变现行立法过分重视律师真实义务而忽视保密义务的做法,从立法上明确规定律师保密的范围,赋予律师作证豁免权,以及对律师住宅和办公室的搜查、对律师因职业保管和持有的文件、物品的扣押从程序上进行更为严格的控制。
最后,进一步细化、明确律师对法庭真实义务的具体内容。
这主要包括:第一,对律师“引诱证人改变证言”的行为作进一步的明确规定。当前司法实践中常常是只要证人在庭上推翻了庭前证言,司法机关就认为律师涉嫌妨害证人作证并构成犯罪。对此,笔者认为,对律师妨害证人作证罪的追究必须从严把握,只要庭前律师没有威胁、收买证人,只是在庭审时运用了一定的询问技巧而导致证人改变证言的,只宜根据律师职业道德规范处理,而不应作为刑事犯罪追究。
第二,在律师职业道德规范中明确规定:律师应尽力避免被告人在庭上作虚假陈述,当明知被告人在法庭作虚假陈述或律师的相关询问将引致其作虚假陈述时,律师在庭上不得询问或继续询问被告人。考虑到我国律师参与刑事辩护率还比较低,律师刑事辩护环境还非常不尽人意,而且刑事诉讼法还没有赋予被告人沉默权, 笔者认为,当被告在庭上作虚假陈述时,辩护律师不宜拒绝辩护,也不宜向法庭揭露伪证。
第三,在律师职业道德规范中规定,律师不得在法庭上作虚假陈述。但是,律师在庭审法庭调查和法庭辩论中,根据有关证据和法律作出的虚假推理和抗辩,则不应视为律师违反真实义务。另外,根据我国刑法第三百零六条第二款的精神,律师在法庭上出示的证人证言或者其他证据失实的,只要律师事先不知道的,就不应视为律师违反对法庭的真实义务。