案情：秦女士与丈夫陈某于1993年10月20日结婚，共同生活到2002年5月。一天，陈某突然失踪，经多方寻找仍无下落。2004年春节，秦女士却在街头偶遇陈某。让她大吃一惊的是，陈某穿女人衣服，还化了妆。秦女士质问他跟谁跑了？他抱歉一笑，让秦女士不要等他了，说他已经做了变性手术，现又结婚嫁人了。秦女士才知道陈某自幼患异性癖，变性手术后向原籍公安机关重新办理了女性身份证明。
分歧意见：对于陈某施行变性手术重新结婚的行为如何认定，有以下两种不同意见。一种意见认为，陈某不构成重婚罪。因为我国法律不认可同性婚姻，因此，婚姻关系一方“变性”这个事实足以导致原婚姻关系的终止，与当事人一方“死亡”的法律效力应当同等，无须再履行离婚的法定程序。所以，陈某变性后，与秦女士的婚姻关系自动解除，又和他人结婚，不构成重婚罪。且目前我国法律对这种情况的规定为空白，所以依法无明文规定不为罪的原则，无法认定陈某为重婚罪。另一种意见认为，即使是变性，由夫的身份变成妻，也违反了我国婚姻法和刑法的相关规定，违反了一夫一妻制度，符合重婚罪的构成要件，构成重婚罪。
评析：笔者赞成第二种意见。虽然我国相关法律对变性手术后的社会身份认定和行为价值判断没有进行规定，但是，根据现有的法律规定，可以认定陈某的行为构成重婚罪。
首先，婚姻是一种重要的法律行为。从民事角度上来说，婚姻是双方当事人基于对彼此的了解和情感的相互认同而缔结的两性契约，性质上类似于民法上的合同。合同依法订立后，当事人双方都要认真履行，要想解除，也须依照法定的条件和程序进行，而不能说解除就解除。
其次，根据婚姻法的基本原理，夫妻之间有相互抚养、相互忠诚的义务，对于家庭的重大事项，有相互协商的责任。对于陈某进行变性手术这样影响家庭存亡的重大事件，应当告知秦女士，并征得秦女士的同意方可。否则，违反了夫妻之间彼此忠诚的义务，是对配偶权利的不尊重。
再次，本案中陈某的行为违反了一夫一妻的法定义务。为了稳定社会与家庭的结构，婚姻法规定我国的婚姻模式是一夫一妻制，是两个异性之间的结合，不承认同性之间婚姻的概念。根据婚姻法的精神，一个人在婚姻中只能有一个身份，或为人妻，或为人夫，不能同时既为人夫又为人妻。如果具有了双重身份，那么我们将会无法对此人的身份进行准确的判断，从而影响到此人社会行为的价值认定和法律认定。本案中陈某具有了双重的身份，违背了婚姻法所赋予其的法律义务。
最后，根据我国刑法规定，重婚罪是指有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。这里的“有配偶”，是指男子有妻，女子有夫，并且夫妻关系正在存续期间尚未解除的情况下。这种夫妻关系，是依法登记而成立的夫妻关系。本案中陈某有法定配偶，这个配偶是与他依法登记成立婚姻关系，一起生活了近十年的秦女士。陈某与秦女士婚姻关系的解除，一般情况下有三种法律规定的方式：一方死亡或宣告死亡，婚姻关系自然终止；双方当事人协议离婚；由法院判决离婚。主张无法追究陈某刑事责任的观点认为，陈某做变性手术的效果如同“死亡”一样，婚姻已经自动终止。但是，宣告死亡也须履行一定的程序，死亡的效力须经过当事人的近亲属或利害关系人向法院申请、法院公告、裁定死亡等一系列法定程序之后才能达到自然死亡的法律效果。同理，变性手术后的婚姻效力消灭，也应当经过相应的法律程序，否则当事人在法律意义上的婚姻关系并没有消灭。本案中，陈某和秦女士的夫妻共同财产关系、子女抚养关系、夫妻人身关系仍然存在。
此外，对于有配偶者与他人结婚的理解，一般认为只是异性之间的重婚，如一夫多妻或者一女多嫁等，对为人夫者变人妻的情况属于立法空白。笔者认为，不应对法律作机械的理解，法律并没有把重婚罪特别规定为一夫多妻或者一女多嫁，为人夫而变人妻者，同样是有配偶者，我们不能说他（她）在变性手术之前有配偶，而在变性手术之后就没有了配偶。这样的说法无疑是荒谬的。
综上，尽管我国相关法律并没有对变性手术后的婚姻关系进行规定，但是，根据现行的婚姻法和刑法的规定和精神，变性手术后的婚姻关系并未消灭，本案中陈某与秦女士的法定婚姻关系并没有因为陈某变性而自动解除。因此，笔者认为，陈某在原来法定婚姻关系存续期间，又与他人结婚，属于“有配偶而与他人结婚”之情形，构成重婚罪。
（王欣陈晓波）
