《笑傲江湖》衍生商场是非“合同纠纷”变脸“合同诈骗”本报记者谢远东
今年4月12日，上海师范大学教授徐祖辉一大早就忙个不停。他要启程去福州探视身陷牢狱的女儿徐佳，他已经记不清楚往返于沪榕之间多少次了。
2001年3月26日，电视连续剧《笑傲江湖》(以下简称《笑》剧)在央视首播。与此同时，《笑》剧的一个关联纠纷也拉开了大幕。几经反复，2002年，本已进入民事程序的案件突变为刑事案件。
两年多之后的2003年底，一审法院福州市中级人民法院适用我国刑法第224条“合同诈骗罪”第5项“以其他方法骗取对方当事人财物”的情形，分别判处上海市佳得行销传播有限公司(以下简称佳得)总经理徐佳和佳得公司总经理助理梁昊(又名梁佑菘)有期徒刑13年和有期徒刑11年。二审法院福建省高级人民法院以同样的理由裁定维持一审判决。
乖乖女变成“诈骗犯”
徐佳，女，大学文化，1970年生人。父亲眼里的徐佳，家里家外，不但是一个听话的孩子，也是一个有出息的孩子。
徐佳1995年创办佳得公司，到2002年已运营7年，公司时有员工20名，此前在信誉、服务、纳税方面均有良好记录，连续多年被评为先进私营企业。
就是这样一个和自己朝夕相处、事业有成的乖乖女儿竟然成了“骗子”？而这家辛苦打理起来的公司也因此关张。
徐祖辉为女儿的事情东奔西走了两年多，翻烂了两审判决书，踏破了京沪法学专家门槛，他愈来愈坚定地认为：刑法第224条第5项的“其他方法”太容易被任意解释，形成了一个把自己的女儿装进牢笼的法律漏斗。让徐教授郁闷的问题还有很多：他不明白合同纠纷可以和合同诈骗划等号？民事案件还能升级为刑事案件？
不过，2003年鼓楼区法院的一场“地震”，让徐佳、梁昊的家人看到了一线希望。2003年底，该院前院长刘瑞广、副院长游礼杰、刑庭庭长由可为、民庭庭长陈宏4人先后被“双规”。佳得案件正是在鼓楼区法院由民事纠纷转为刑事案件的。在佳得案件审理期间，与此案相关的福建华福公司董事长丛培新贪污受贿巨款，携情妇外逃。
“岳灵珊”母亲的广告合同
2001年春节刚过。徐佳经人介绍认识了时任北京新纪元电影发展公司(以下简称新纪元)上海代表处首席代表卢斌。卢正为即将在央视8频道播出的电视连续剧《笑傲江湖》在上海及周边地区进行广告招商，招商项目有电视连续剧的片尾板块及字幕广告等。
卢说他们公司和《笑》剧的片商关系密切，法定代表人姚云是主角岳灵珊的扮演者苗乙乙的母亲，公司在北京演艺圈有着极好的背景和人脉，以前还制作过《大明宫词》等电视剧。2001年2月底，经由时任上海麦肯光明广告公司高级副总裁于兵介绍，佳得公司和华福公司副总经理江靖及具体经办人员陈玉敏取得联系。华福公司很快派人到佳得查看剧情片花及相关文件正本后，通过传真与佳得联系签订广告投放合同事宜，双方谈定总标的额为253.5万元，约定在《笑》剧播放前“倒一”位置播放华福公司产品“百事流行鞋”15秒钟贴片和片尾字幕广告。3月7日，梁昊飞赴福州与华福公司签订正式合同。3月9日，徐佳赴北京和新纪元的姚云签订正式合同。
依照合同，华福公司很快分三次将全款支付给佳得，佳得也在规定的期限内将210万元支付给新纪元。
在此之前的3月1日，佳得和新纪元的上海代表处签订了广告投放合同草约，徐佳和卢斌分别签署了姓名和印章。
广告改投《情深深雨濛濛》
就在3月26日《笑傲江湖》首播前没几天，新纪元传真称，由于华福公司的广告播出带没有广告审查号，15秒的贴片广告不能正常播出。
3月26日，佳得公司与新纪元公司签订协议，终止原合同。协议再次明确新纪元公司的义务为代理发布贴片和字幕广告两部分，双方约定，字幕已投放完成，价值20万元。贴片广告未能播出，余款190万元退回佳得公司，如华福公司不追究佳得公司的违约责任，佳得公司亦不向新纪元公司追究。
之后，佳得人员(梁佑菘、徐佳)、新纪元人员(卢斌)飞赴福州，与华福公司当面协商善后事宜。华福要求全额退款。佳得公司表示全额退款有问题，是否能以改投其它广告的方式解决。
在卢斌的撮合下，佳得公司又与北京东方博杰广告公司(以下简称东方公司)签订了委托合同，与东方公司一起多次致函派员与华福公司协商，以确定广告改在电视剧《情深深雨濛濛》及其它节目中，华福公司多次回函同意并就合同细节协商。
5月8日，佳得收到华福发来的律师函，要求收函后5日内全额还款。5月11日，佳得公司传真给华福公司，表示对律师函中的意见持保留态度，并将与华福公司面谈。
5月29日，范兴超(东方公司代表)、梁佑菘、卢斌在福州与华福公司总经理丘登辉、副总经理江靖、市场部经理彭可、代理律师杨建华，初步商定款项不退，改投电视剧《情深深雨濛濛》贴片和片尾标版。
7月19日，佳得收到华福传真，江靖签名确认投放《情深深雨濛濛》的善后计划，此后继续传真往来磋商条款。因《情深深雨濛濛》具体播出时间未定，双方协议未签。
民事“变脸”刑事案件
就在佳得操作向《情深深雨濛濛》改投华福广告的同时，2001年6月21日，华福公司突然向福州市鼓楼区人民法院提出诉讼，并要求诉讼保全。要求佳得、东方公司返还253.5万元，承担违约金，共300万元。佳得对此一点也不知情。
8月7日，华福公司代理律师杨建华与鼓楼区法院方敏到上海将民事诉状交至佳得公司，并告之佳得公司银行账号已冻结。
8月9日，佳得收到东方公司退回广告投放款190万元。因公司账号无法使用，为周转资金，佳得公司将这190万元转至其它公司提现，用于公司支出。
民事诉讼期间，佳得公司试图追究新纪元公司的违约责任，以弥补可能的损失，新纪元公司强调贴片广告不能播出是因为华福的广告样带没有广审字号，自己没有违约，拒绝承担违约责任。
而华福公司此后一反常态地强硬，多次声言抓人，要求佳得公司按规定的时间规定的数额及方式交钱，佳得公司的委托律师前往福州协商解决时，被拒之门外。双方终因分歧较大，没有达成一致意见。
后华福公司又多次打电话，称法院不会开庭，肯定会延期，开不开庭由华福公司说了算。对此，佳得付之一笑，料定法院不会受华福公司左右。
然而，华福公司的说法真的应验了，福州市鼓楼区法院将开庭时间推迟到了9月13日。在华福公司要求对簿公堂、拒绝庭外和解的情况下，华福公司又称，只要华福公司不说话，法院不会开庭。果然，法院又一次将开庭日期推迟到10月12日。
佳得对法院的做法表示抗议，法官称：因华福公司称他们准备改由公安来处理，就让他们试试看，所以延期。
不久，法院再次延期，并在三次延期后最终也没有开庭的情况下，驳回了华福公司的起诉，并将案件移送公安机关侦查。公安局立案了，抓人了，一起普通的经济纠纷变成了刑事案件。
福州市人民检察院指控，徐佳、梁昊以签订“百事流行鞋”广告合同为幌子，骗取华福公司广告费253.5万元，并在明知佳得公司账户被冻结的情况下，将190万元赃款非法转移后占为己有，用于另立公司、个人开支等活动。
更让人百思不得其解的是，对佳得公司与新纪元公司的原始书面合同、新纪元公司致佳得公司关于广告无法播出原因的函、双方终止合同的协议及佳得公司欲追究违约责任时新纪元公司的辩解函等等原始书面证据……以及佳得公司向新纪元公司付款的事实，新纪元公司与佳得公司有严重利益冲突，姚云欲推脱违约责任的事实，法庭均不予理睬。对被告人要求姚云出庭对质、合同参与人卢斌和华福公司副总经理江靖出庭作证的请求法庭同样置之不理，却采信姚云的孤立证词，认定被告人签订合同的目的是骗取华福公司付款。
诈骗与否之辨
2003年9月2日，福州市中级法院作出一审判决。随后，徐佳、梁昊提出上诉。2003年11月21日，福建省高级法院作出了维持原判的裁定。徐佳坚持自己无罪，目前正委托北京市高博隆华律师事务所向最高人民法院提出申诉。
关于案件的事实部分，一审与二审过程中控辩双方的争议不大，争辩的焦点在佳得公司是否有履约能力，徐佳是否有诈骗故意、是否有逃匿的行为以及是公司行为还是个人行为。
业内人士透露，未来公司为中央八套独家代理，但绕过代理人直接与片商联系发布广告的做法也普遍存在，实际上中央电视台广告部与新纪元公司就《笑》剧另有广告代理合同。徐佳辩护律师认为，佳得公司在本案中只是一个中间商，它以较高的价格与上家签订了合同，赚取一定利润后，又以较低的价格转委托给下家，只要佳得确信下家有履约能力，就说明佳得有履约能力。直接与片商签订合同省去了中间环节，价格往往会明显低于广告公司代理的价格，加之新纪元公司与片商的特殊关系，佳得自然相信210万元的价格可以完成代理。加上未来公司的标价是刊例价，仅仅是单方意愿，不是不可变更的价格。
对于徐佳将190万元提现问题，律师认为，合同一旦成立，徐佳接受华福公司的广告费即为自己公司所有，同时对华福公司承担合同义务，有权支配这笔资金。公司办公地点租赁到期，更换了办公地点，徐佳没有及时通知华福公司，但一直保持和华福公司的沟通。律师认为，徐佳履行义务有不当之处，但并无逃匿的企图和行为。
如何适用法律，也是控辩双方争议焦点，即是否可以适用刑法第224条第五项的规定。
徐佳的辩护人李和平律师分析“合同诈骗罪”这个罪名时认为，合同诈骗罪必须有以下两个要件。其一，有非法占有的目的，拒不返还非法占有的对方财产。其二，骗取对方当事人的财物，财物必须是骗取来的，两个要件缺一不可。该条第一二三款列举了签订假合同或部分履行合同诱使对方履行等骗取财物的手段，省略了对非法占有方式的表述，第四项则表述了非法占有的方式，省略了对骗取手段的表述。省略是文字表达简练的需要，不等于可以不具备这一要件。从224条的规定和前四项的列举可以看出，合同诈骗犯罪的过程为：诈骗预谋———签订假合同或形式合法但不准备履行的合同———(部分履行合同)取得对方财物———不履行或部分履行合同———拒不返还非法占有的对方财物。无论该项规定的其他方法指的是什么，都不能偏离主客观要件相统一的原则，都不能缺少上述分析的各个犯罪环节。否则，均不能构成合同诈骗罪。
李律师还分析说，刑法第224条第五项这一兜底条款有极强的不确定性，形成了事实上的法律漏斗，给法官的任意解释开了一道口子。法官对该项的适用本应该慎之又慎，不能随意拿这一漏斗装人，否则将会扩大刑法的适用范围，使刑法不适当地介入正常的民事纠纷，并容易破坏正常的经营环境，甚至使商家们人人自危。
2003年6月，高铭暄、赵秉志等刑法专家专门就徐佳案举行了专题研讨。专家指出，在大力发展民营经济的今天，各种民事纠纷增多，合同不能履行，甚至无力承担民事责任的纠纷也不鲜见，如何界定“合同诈骗与合同纠纷”本来就很棘手，更因地方保护的搅局、司法腐败等不良因素的假手而更加复杂。但随着社会文明的发展和进步，刑法的宽容度也会逐渐提高，原本属于国家刑法调整的领域也可能转由民法调整。民事手段的作用逐渐提升。民事法律的健全避免了大量“民转刑”案件的发生。以人为本，注重人权保障，保护合法私有财产，同样要求刑法对市民的尊重，要求刑法充当起最后保障法的作用———服务于市民社会，恪守谦抑的价值准则。
案里案外，徐祖辉觉得自己的女儿冤屈极了，他说：“这还不仅仅是感情因素。”
如何界定诈骗与纠纷谢远东
在大力发展民营经济的今天，各种民事纠纷增多，由此造成合同不能履行，甚至无力承担相应的民事责任时，如何界定“合同诈骗与合同纠纷”？
这是一个难题。首先是因为诈骗犯罪与民事欺诈有相似之处，难以区分。这是一个难题，更是因为在民事合同纠纷中容易有地方保护的搅局，还有司法腐败等不良因素的假手。
人们看到，有些合同纠纷案件中，在一方当事人不听“招呼”，不愿按照一方意愿承担所谓“违约责任”时，有关方面会转而以合同诈骗罪追究其刑事责任。
合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。所谓非法占有，是指以违法方法将他人财物转移到自己控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益或处分。如果行为人主观上不具有非法占有他人财物的目的，那么即使其签订、履行合同的行为客观上具有诈欺的内容，并造成对方当事人财产上较大损失，也不应以合同诈骗罪论，只能承担相应的民事法律责任。
一般来说，具有履行合同诚意的人，在发现自己违约或经对方提出自己违约时，虽然从其自身利益出发，可能进行辩解，以减轻自己的责任，但却不会逃避承担责任。在自己违约确凿无疑之后，会有承担责任的表现，并有一定的承担责任行为。而利用合同进行欺骗的人，由于明知自己根本不可能履行合同或全部履行合同，也根本没有履行合同或全部履行合同的诚意，在纠纷发生后，行为人往往会想方设法逃避承担责任，使对方无法挽回已遭受的损失。
认定合同诈骗罪，首先应以刑法第224条所例举的五种情形加以判断。刑法第224条列举了四种具体的合同诈骗方法，同时为防止遗漏，又单列一项规定“以其他方法骗取对方当事人财物的”。立法者的目的很明显，是为了防范实践中出现前述四种方法之外的形形色色的合同诈骗方法，给全面、有效地惩治合同诈骗罪提供完备的法网。
惟有正确地理解适用刑法224条中规定的“其他方法”，才不会成为一个新的“口袋罪”，成为强行兑现“民事责任”的变种。
人们这种担忧有其历史渊源。传统刑法文化视刑法为工具，迷信刑法万能，以为每一社会问题都需要刑法的介入。其结果是刑法过分扩张，许多原本属于市民社会，本应由市民社会的法———民法调整的领域被刑法不恰当地侵蚀。
“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒。”以刑法手段解决民事问题，混淆了二者界限，伤害了法律的公正性，错乱了民事法律和刑事法律的角色定位，尽管属于罕有的特例，但同样容不得掉以轻心。西方哲人培根有言：“一次不公的判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。”
如专家所言，随着社会文明的发展和进步，刑法的宽容度也会逐渐提高，原本属于国家刑法调整的领域也可能转由民法调整。倡导和推进刑法的民法化并不等于要削弱刑法在社会主义法治国家中的地位和作用，而是倡导刑法的正确定位，即提倡刑法尊重市民、尊重市民社会领域、恪守谦抑的价值准则，充当最后保障法的角色。这不是削弱，而是加强，从而充分保障公民和法人的合法权益。但从理念到兑现为现实，这条道路并不平坦。
