原标题：运用客观性证据准确认定违规披露、不披露重要信息
“在办理此类案件时,检察机关应当注意刑事司法与行政执法的有效衔接,相关行政执法机关未对该单位作出行政处罚的,检察机关应当制发检察意见,督促行政执法机关履职。”
经济的快速发展带来资本市场活跃度提升,个别资本运营主体受利益驱动,通过假融资、虚假股改承诺等不法手段非法操纵证券、期货市场,严重影响金融秩序稳定,也给监管执法带来巨大挑战。最高检第十七批指导性案例中博元投资股份有限公司、余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案(检例第66号),不仅对如何充分运用客观性证据准确认定违规披露、不披露重要信息罪给予路径指引,同时还明确,虽然对该犯罪行为依法不追究实施违规披露、不披露重要信息行为主体单位的刑事责任,但并不意味着单位可以免除其应当承担的行政责任。
强化协作配合,及时收集固定证据
由于行政执法与刑事司法衔接机制的有效性尚未得到充分发挥,导致办案中存在取证难、认定难等问题,为全面及时收集和固定证据,特别是能够影响定罪量刑的关键证据,行政执法机关、侦查机关和检察机关应当加强协作配合,提高收集、固定和审查运用证据的能力。一是行政执法机关应当及时关注当地上市公司的有关情况,当上市公司因出现违规行为被行政立案时,即可根据行政执法与刑事司法衔接机制安排,发现涉嫌犯罪的,及时移送刑事立案,并及时对相关责任人员采取强制措施。二是探索建立侦查机关与行政执法机关的联动机制,以便有效地收集和保管证据,防止证据灭失。三是对于重大疑难复杂案件,侦查机关可商请检察机关提前介入,必要时检察机关也可主动介入,围绕案件性质、证据要求、证明标准等开展引导侦查,提高办案质效。
依托客观证据,构建完整证明体系
违规披露、不披露重要信息案件中,行为主体惯用的手段就是财务造假,主要包括:一是利用过桥资金进行多次循环转账,形成虚假的进出账记录;二是使用伪造的金融票证,形成虚假的财务数据;三是通过虚报支出或收入,形成虚假的财务数据。“检例第66号”案中即是利用上述手段进行财务造假,而犯罪嫌疑人则辩解其对财务造假不知情,进而否认其构成违规披露、不披露重要信息罪。
针对财务造假要有明晰的审查思路:遵循先客观再主观、主客观相统一的原则,先审查客观性证据,再结合犯罪嫌疑人供述与辩解、证人证言等综合判断其犯罪动机、作案经过、职责分工等。在审查证据时,要注意关注四个方面的客观性证据:一是要善用鉴定意见。对涉案的所有金融票证都应进行鉴定,通过鉴定票证的真伪来判断财务数据形成依据的真伪。二是要善用审计报告。由侦查机关委托中立的第三方专业机构作出的审计报告,可以从专业角度证实财务造假的事实。“检例第66号”案中的审计报告即全面反映了案件中的财务造假行为,在审核这些材料时要注意审计报告中的结论所依据的事实、数据是否均有相应的证据证实;分结论和总结论之间是否存在矛盾;结论的推演过程是否客观合理,得出的结论是否符合逻辑经验法则且能够排除合理怀疑。当然,除审计报告外,查明案件事实还要结合犯罪嫌疑人的主观故意和客观行为进行综合评判。三是要善用财务报告。“检例第66号”案中的财务报告显示,上市公司通过承兑汇票的贴现、置换、背书转让交易形成盈利的假象,在审查时可通过财务报告找出承兑汇票贴现、置换、背书转让的具体交易情况,再核实票据及交易的真实性。四是要善用其他书证。通过书证审核款项的来源及去向、进账款项是否属于过桥资金、交易是否虚假以及造假行为的组织者、具体经办人、参与人等,需要再结合言词证据来认定事实、分清责任。如“检例第66号”案中,余蒂妮辩解其对通过循环转账形成已经履行股改业绩承诺款的假象不知情,但通过审核进账单形成的时间、资金转入转出的时间、资金流向、转账银行、转账金额等,可以明确即是循环转账形成的虚假收入,而出借人及相关经办人的证言、同案犯指证证实其明知并实际参与了借入过桥资金,而且余蒂妮明知公司不具有支付巨额股改业绩承诺款的经济实力,只有通过财务造假、违规披露虚假的利好信息才可能抬高股价,其持有的股票才能实现更大的经济价值,进而推断出其对财务造假知情的结论。
依法准确定性,确保罪责刑相适应
违规披露、不披露重要信息罪追究的是直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,因此,不能笼统地以违规披露、不披露的全部内容来认定每一个责任主体的责任,而是要依据主客观相统一的原则来准确认定。一是以其具体参与披露的内容为限。二是对于虽未以董事、监事的身份参与审议定期报告,但却指使或参与制作了含有虚假内容的定期报告且具有违规披露主观故意的相关责任主体,亦应追究其违规披露的刑事责任。三是对于仅参与了财务造假但没有违规披露主观故意的人员,不能追究其违规披露的刑事责任,如果财务造假本身构成其他犯罪,则以其犯罪追究其他刑事责任。四是注意审查是否存在出罪情形。证券法第82条规定,董事、监事和高级管理人员无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的,应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由,即如果上述主体对报告内容的真实性、准确性、完整性存在异议并书面确认的,则无需对违规披露承担责任。
同时,“检例第66号”案明确:刑法对该罪实行单罚制,但对本单位不追究刑事责任不代表本单位可以免责,其仍应承担相应行政责任。因此,在办理此类案件时,检察机关还应当注意刑事司法与行政执法的有效衔接,相关行政执法机关未对该单位作出行政处罚的,检察机关应当制发检察意见,督促行政执法机关对违规披露、不披露重要信息的主体单位依法给予行政处罚。
(作者单位:广东省珠海市检察院)
审查财务造假案件证据思路
遵循先客观再主观、主客观相统一的原则,先审查客观性证据,再结合犯罪嫌疑人供述与辩解、证人证言等综合判断其犯罪动机、作案经过、职责分工等。
依据主客观相统一的原则认定责任主体:
一是以其具体参与披露的内容为限;
二是看行为人的实行行为与主观故意;
三是注意审查是否存在出罪情形。
