原标题：“大数据杀熟”引发集体焦虑:如何守护我的数据
正义网北京12月25日电(见习记者张梦娇)同一家外卖平台、同一家店铺、同一处配送地址、同一个时间点单,会员却比非会员支出更多——近期,有网名为“漂移神父”的网友发布的文章《我被美团会员割了韭菜》引发热议,作者称自己在开通美团外卖会员后,发现经常点餐的一家店铺的配送费从2元变成了4元,点餐高峰期为6元,而非会员账号配送费仅为2元。这位网友可能遇到了“大数据杀熟”。
从媒体报道来看,“大数据杀熟”多见于电商购物、OTA(在线旅游)平台以及打车软件。“大数据杀熟”是如何操作的?有没有办法规制监管?消费者遭遇“大数据杀熟”如何维权?记者围绕这些问题对专家进行了采访。
“大数据杀熟”引发集体焦虑
数字经济下,互联网平台经营者掌握海量用户数据,形成越来越精准的“用户画像”,并借此进行差异化定价策略——相同的商品或服务,平台对“熟客”索价高于“生客”,此举被称作“大数据杀熟”。
你遇到过哪种“大数据杀熟”?
10月16日,北京的韩女士使用手机在某电商平台购物时,意外发现同一商家的同一件商品,注册至今12年、经常使用的高级会员账号,反而比注册至今5年多、很少使用的普通账号,价格贵了25元钱。
2020年10月,浙江消保委发布第三季度受理投诉情况,点名飞猪等在线平台“大数据杀熟”。其中涉及新老用户标价、优惠不同,同样酒店产品在同一平台有不同报价,平台对新老用户的酒店推送信息不一致等问题。
“能花钱的软件都在杀熟,各种软件一大堆,我都对比过。两个手机放一起,链接互相发过去,一样的东西价格都不一样。”有网友反映。
其实,“大数据杀熟”并非新鲜事。2018年3月,一名网友晒出自己的亲身经历:其长期在某网站预订价格在380—400元之间的酒店房间,而用朋友账号查询,同一房间却显示为300元左右。这一事件也被最高人民检察院、公安部、中国消费者协会、中华全国律师协会和中央广播电视总台共同评选为“2018年十大消费侵权事件”。
记者注意到,在12月22日南都个人信息保护研究中心发布的《互联网平台竞争与垄断观察报告》显示,消费者对“大数据杀熟”问题反映比较强烈,73%消费者对“大数据杀熟”持反对态度,其中46%的消费者非常反对“大数据杀熟”,认为此举损害消费者利益。
“杀熟”背后是平台差异化定价行为
关于“大数据杀熟”的质疑,一轮又一轮。记者发现,包括此次美团在内的多家平台的回应也往往大同小异,首先否认存在“大数据杀熟”这一行为,随后抛出“系统和程序存在BUG”理由,比如外卖平台、打车平台给出定位缓存造成预估价的说法,网购平台称可能是因为存在专属券所致,OTA则回应称从航司拿到的价格不稳定。
“目前还很难对这种行为进行定性。我们不断地访问商家,得到的回复是新客享受到红包和首单优惠等等,换言之是对新客降价了。”南都个人信息保护研究中心研究员李玲表示。
瑞莱智慧REALAI公司CEO田天曾在媒体表示,现在大家看到的“大数据杀熟”问题,很多是大数据的规则制定者和平台“杀熟”,有一些是算法的数据偏离,导致算法在训练过程中产生的一定的歧视。
南开大学法学院教授许光耀在接受采访时则从另一个角度回应:“以往传统经济形态中,要识别每个消费者的保留价格是非常困难的,但在大数据时代,已经比较容易做到。”
“平台面临的诱惑也很大,由于不同消费者对价格的敏感度不同,支付意愿也存在差异。所以相比‘一视同仁’实行统一定价,差异化的定价行为更能够提高商家的利润。此外,差异化定价还能满足商家拉新、提高回购率的目的。”李玲补充道。
反垄断指南尝试回应“大数据杀熟”
“这首先是个合同法的问题。”许光耀告诉记者,目前发生的“大数据杀熟”,往往是在消费者不知情的情况下发生的。消费者在下载APP时,即与APP开发商缔结一项服务合同,但在以后的履行过程中,开发商若改变了缔结合同时的价格条件,这是违约。如果由此造成消费者人身与财产损害,还涉及侵权问题。
“但如果APP供应商拥有支配地位,即便消费者知晓了上述情形,也不得不接受其条件,则构成支配地位滥用行为,这是反垄断法上的问题。”许光耀强调。
学界对于“大数据杀熟”是否违法问题存在一定争议。有观点认为,将“大数据杀熟”视作一种价格歧视,则符合效率原则,有助于提高商家利润,并不当然违法。
尽管争议不断,但现有的法律法规已尝试回应“大数据杀熟”行为。比如电商法第18条、《在线旅游经营服务管理暂行规定》第15条、《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》第17条等均有相关规定。12月22日,市场监管总局联合商务部出台社区团购九不得新规,其中规定在社区团购经营行为中,互联网平台企业不得利用“大数据杀熟”。以及即将施行的民法典中关于数据和个人信息的有关规定和正在审议中的个人信息保护法,都是国家积极参与数字治理规则制定的表现。
日前,《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》(下称《反垄断指南》)已经完成公开征求社会公众意见。这部期待已久的重要规章即将出台,也意味着互联网平台经济领域反垄断的号角吹响。
许光耀认为,新世纪以来,由于一些新的经济业态的运行方式还没有完整地呈现出来,反垄断执法对这些领域持比较审慎的态度。但随着这些产业的迅速发展,目前执法工作中对其特点已经有了更多了解,同时考虑到伴生的垄断行为演化得十分迅速,目前有加大执法力度的迫切需要。
李玲介绍,此前都是通过反垄断法来规制“杀熟”行为,但通常需要经过多重步骤:首先要界定相关市场,分析涉嫌实施“杀熟”行为的经营者在相关市场上是否存在支配地位,再进一步判明这种行为对竞争的影响,有无正当理由等等,规制和监管的门槛较高。现在《反垄断指南》第17条尝试回应“大数据杀熟”问题,限制平台经济领域经营者滥用市场支配地位,无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇,排除、限制市场竞争,使反垄断法更加具有执行力。
“《反垄断指南》还有进一步提升的空间。”许光耀认为。一方面,《反垄断指南》的功能是对反垄断法的基本法理、基本分析方法作更透彻的阐释,以帮助企业及消费者更准确地了解反垄断法,最好能够就反垄断法上评价违法与合法的根本标准、反垄断分析的基本步骤、各种考察因素的意图、各种行为的构成要件等进行更系统地梳理。另一方面,对互联网产业中各种垄断行为的具体形态、运行方式要更有把握,并就其中具有特殊性的问题提供更具体的指导意见。比如在“杀熟”问题上,在识别行为人是否拥有支配地位时,人们可能需要首先了解支配地位的一般构成要件有哪些,然后考察一下双方的信息不对称能否成为认定支配地位的考察因素,如果是的话,应当起到怎样的作用等等。
举证
“杀熟”行为成维权难点
一旦遭遇“大数据杀熟”,消费者如何应对?
“总体来看,选择维权的消费者占比62%,超过半数。具体到维权方式,‘找商家协商,争取应有的权益’成为消费者维权首选,其次是向消费者协会等有关部门投诉,最后才是选择向法院起诉,仅占6%。”记者从《互联网平台竞争与垄断观察报告》看到。可见,消费者普遍具有维权意识,而且有相当比例消费者维权主动性较强。消费者更愿意选择见效快、周期短、操作方便的维权方式。
相较之下,法律途径维权略显麻烦。专家一致表示“难以证明‘杀熟’行为存在”是维权难点。记者以关键词“大数据杀熟”检索裁判文书网发现,曾有消费者起诉外卖平台“杀熟”——同一商家订购同一份套餐,送货地址相同但配送费比另一同事贵1元。这起案件,原告在一审二审均败诉。法院认为,现有证据不足以证明外卖平台,多收1元的配送费是利用“大数据”区别定价。原告所述的两份订单虽然购买商家、商品、收货地址均一致,但关键是下单时间不一致。外卖平台根据平台交易量对配送费进行动态调整,是自身的经营行为,不构成侵权。这起案例意味着,消费者证明平台存在“杀熟”行为并不容易。
“在进行不同价格比较时,涉及到的变量较多,加之消费者很难知悉平台的定价规则、了解算法机制等,因此缺乏足够且充分证据证明大数据‘杀熟’。我们能不能通过技术的手段突破算法黑箱,然后是加大处罚力度。”李玲表示。
许光耀给出下一步建议,消费者发现被“杀熟”后,可以提起违约之诉;如有财产与人身损害,可以提起侵权诉讼。许光耀进一步说道,对许多小额交易来说,这些方法虽然是可行的,但并不是很值得的。对企业来说,由于多数消费者怕麻烦,因此偶尔发生一些此类诉讼也不足以造成威慑。“因此在能够认定行为人拥有支配地位(或达成垄断协议)时,可以提起反垄断诉讼,得到赔偿。但最好的方式是向反垄断执法机构举报。一旦查处,处罚将是行为人上一年度营业额的百分之一到十。行政处罚足够严厉,才能足以对行为人产生威慑。”
另外,受访专家建议企业应该认真了解反垄断法,然后认真评估行政处罚的风险。执法机构也要主动去了解市场信息,主动去发现并查处此类行为,而不是只等着举报。
