原标题：“代发货”卖出的商品侵权 卖家不需要负责任？
律师简介
刘贵林，女，汉族，毕业于中北大学，硕士学位，现任山西弘韬律师事务所专职律师。
擅长领域
专利、商标、著作权、商业秘密等知识产权诉讼，公司法律顾问以及民间借贷纠纷等其他民商事诉讼。
刘贵林律师在执业期间，办理了发明专利案件18件、商标案件26件、著作权案件8件等知识产权案件以及其他民商事案件共计70余件。
刘贵林律师在承办律师业务中，忠于事实、忠于法律、勤勉尽职、精益求精，始终把当事人的合法利益摆在首位，勇于、敢于仗义执言，以较强的工作能力和良好的职业素养维护了当事人的合法权益，得到了当事人的认同和尊重。
代发货是当下电商中非常流行的一种销售模式。选择代发货，最大的好处是卖家前期不需要投入太多。那么一旦遇到知识产权侵权诉讼，卖家是不是不需要承担责任？11月17日，山西晚报记者采访了山西弘韬律师事务所专职律师刘贵林。
代发货模式引追捧
如果你准备在网上销售产品，肯定听说过“代发货”模式。“代发货”就是指消费者在商家A店铺进行下单，随后由商家A将订单信息传送给其上游供应商B，由B向消费者直接发货。这种情形下，商家A不需要直接接触商品，也就不存在库存支出和运费支出，只需要从供应商B处拿到销售分成即可。对于商家A来说，这种模式是一种低成本高回报的模式，所以“代发货”这种经销模式一经出现就受到很多商家的青睐。
选择“代发货”，最大的好处是卖家前期不需要投入大笔资金购买库存产品。这让卖家的电商旅程轻松很多。卖家只需在收到订单后，再出资购买产品，这样不仅能节省空间、时间和金钱，还不用租赁仓库。包装、处理退货和管理库存平衡，这些卖家都不用担心。对于好多卖家而言，无疑是最易于起步的方式。
这种“代发货”模式，在电商中十分普遍。甚至，很多供应商将“一件代发”作为一种吸引代理的方式。
不履行审慎义务 仍需承担责任
那么一旦“代发货”中的商品涉及侵犯知识产权，商家A是否需要承担侵权责任呢？《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，可以构成合法来源的抗辩。在知悉上述法条的情形下，商家A或其代理律师在诉讼过程中通常会做合法来源抗辩。比如，商家A只是进行了代发货行为，并不实际接触产品，所以不知道也不可能知道涉案产品是专利产品。同时，涉案产品是由供应商B提供。商家A或者其代理律师会以以上理由证明，商家A不构成侵权。
刘贵林律师认为，虽然电商与传统的实体销售相比具有特殊性，但是其特殊性主要体现在交易方式方面。商家A前期核实产品的厂商、厂址以及是否为专利侵权产品等基本信息的基础义务是不变的。
如果代发货的产品属于没有载明生产日期、质量合格证、厂商等信息的三无产品。或者，产品上载明的公司信息本身就是虚假的，该公司实际并不存在。这种情况下，只要商家A拿到商品后稍稍注意，或者简单搜索相关信息是有可能知道该商品是涉及专利侵权的产品。在这种情况下，如果商家A不履行基本审慎义务，那么应该承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。
司法实践持谨慎态度
人民法院的司法判决对于社会行为具有很强的导向性。如果法院认为商家A只是代发货而不接触产品，就不应当知道涉案产品为专利侵权产品。那么，就可能为不法的销售者寻求到了法律保护的空隙。由此产生的后果是，商家可以不经核实而肆意销售侵权产品，进而最终将这种风险转嫁到消费者身上。显然，这是非常不合理的，也违背了知识产权立法的初衷。
这一点，在司法实践中，法院十分注意。比如，在一起代发侵权案件中，被告做出了这样的表述：被诉产品来源于甲公司，我方将货款交予甲公司，再由甲公司帮忙代发，我方只赚取差价，实际上并没有见过被诉产品。对此，法院认为，公证封存的被诉产品未显示任何商家信息，被诉产品系三无产品，本不应予以销售。即使被告与甲公司之间系存在代理发货关系，被告也未尽到合理注意义务，所以合法来源抗辩不成立。
如果被告系从网上购得侵权产品再予转卖，货物由其上家直接快递给下家，被告主张合法来源抗辩的，其抗辩能否成立？对于这个问题，多家高院的指导意见如下：在产品由上家直接配发的经销模式中，被告未直接接触被诉侵权产品实物，也无法尽到基本的审查义务。因此，虽然产品确实来源于他人，但一般而言，由于其未履行合理的注意义务，对其合法来源抗辩不应支持。除非，被告能够举证证明其确实不存在过错。比如其上家系经权利人授权的特许经销商。
也就是说，法院对于“代发货”这种销售模式下可能存在的侵权行为持谨慎态度，并最终明确“代发货”并不是万能的不侵权抗辩。商家A要想不承担侵权责任，一方面必须要履行一定程度的审查义务，同时最好能够提供被诉侵权产品的买卖合同、交易凭证、货物往来凭证、发票等证明来源的证据，否则仍然难辞其咎。
山西晚报记者 郭卫艳
