从违法性和责任程度角度考察必要共犯可罚性

必要共同犯罪中的必要共犯行为是否可罚存在立法者意思说和实质说等观点的分歧，我国司法实务界对此也持不尽一致的立场。实务界与学理界围绕必要共犯可罚性的纷争背后，其实是形式还是实质地理解必要共同犯罪条款的对立。依据反对解释和当然解释等形式地理解立法者意思的解释路径，虽然在不少场合能得出合理的答案，但可罚与否不应该只是一个形式逻辑的推论问题；大多数实质说则沉浸于违法性和责任等有无的迷思，而忽略了从违法性和责任的程度角度考察必要共犯的可罚性。对于必要共犯行为，应当在比例原则的制约下，结合各构成要件的规范目的，分为离心型犯罪、向心型犯罪等不同类型，具体地判断其可罚性之有无。