武树臣
法律是随着社会生活的变化而不断变化的。法律常常是有缺欠的，而且这种缺欠有时是与生俱来的，很难克服。例如,成文法不可能包揽无余，也不可能随机应变；判例法有时候失之庞杂，失之过于灵活。但是仍然有一些法学家期望着伟大和永恒的法律出现。比如美国法学家博登海默先生（1908年—1991年）就曾经说过：那种伟大的法是既能够克服自身的僵化又能够克服过于灵活的那些缺点的法；日本法学家穗积陈重（1855年—1926年）曾经说过：那些能够把人的作用和法的作用合理地结合起来的法是永恒的法。但他们都认为这种伟大而永恒的法还没有出现。但是我想说，这种法，在中国的汉武帝时代也就是大约公元前140年的时候就已经出现了，这就是我国的混合法。
我国的混合法有两层含义，一是成文法和判例法相结合，二是法律和非法律规范相结合。这种混合法就其第一个含义来说，克服了判例法和成文法自身的缺欠，而结合了它们的长处，体现了人类法律实践活动的自身的规律性。我国混合法的理论奠基人是战国末期的荀子，他的功绩是提出了两条最重要的原则：一是把法律和风俗习惯结合起来，就是“礼法结合”“隆礼重法”；二是把成文法和判例法结合起来，就是“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”。在审判中，有成文法就依成文法，没有的话就按照判例和判例所体现的精神和原则来裁判。
笔者认为，我国的混合法历经三次发展。第一次是从西周春秋的历史一致的判例法到战国秦朝的成文法，再到汉朝以后形成的成文法和判例法结合的混合法；第二次是从清末修律，开启了中国法律近代化的序幕，而这种近代化是伴随着中国传统法律通过日本向欧洲学习，向欧洲成文法系一边倒的这样一个方向。但是民国之后，从1912年至1928年民法典成立之前，大理院的法官们在那些欧洲大陆法系的成文法不适应中国国情的情况下，勇敢地创制和适用判例，形成了大理院的判例法。大理院在短短的十几年时间里，制定判例3900多件，解释例2000多件。之后，在国民党统治时期，当时有一位知名的司法院院长，做过最高法院院长，名叫居正（1876年—1951年），他很了解中国法律的历史，他说“中国历来就是判例法国家，同英美法系差不多”。从三四十年代开始，在居正先生的指导之下，那个时候的司法开始了一个新的动向，就是逐渐告别了向欧洲生吞活剥地引进成文法的那样一种做法，转而借鉴英美的判例法。那个时候，有一位美国的学者庞德先生担任了民国司法部的顾问，参与司法改革活动。在最高法院的领导下，当时的法院组织法规定要成立案例编纂委员会，要通过一定的程序确认那些被认为是正确的判决为判决先例，也就是判例，在以后的审判中可以引用，还规定过时的判例通过会议来加以废止。在国民党《六法全书》成立的情况下，又有大量的判例作为辅助，从而形成了混合法的第二次发展。
新中国成立后，前30年是政策法。30年后，人们开始迎来了社会主义法制建设的辉煌时期，其中一个重要的成就就是我们的成文立法取得了辉煌的成就，经过一段时间的成文立法，可以说社会生活的各个方面都有了相应的法律可以依据。但是，社会主义法制不仅仅是制定法律这样一件事情。实行法治，依法治国，建立社会主义法治国家是一个复杂的系统工程。
近些年来，司法机关采取了很多司法改革措施。其中，判例指导制度是最能够体现司法规律的，也非常具有生命力，是值得继续探讨的带有长效机制的很重要的制度。各地司法机关在这方面作出了很多尝试，也取得了很重要的成果，这件工作值得继续下去。从历史的经验来看，我国混合法的最重要的一个方面就是判例法。
在中国历史上，判例主要起到两种作用：一是在社会大变革的时候，它起着适应社会变化、推动社会发展的催化剂的作用。比如在汉武帝时代，当时清除了法家的治国政策，树立了儒家的思想——“德治、礼治、人治”。接下来就是要完成用儒家的思想来改变法家的法律的这样一个历史任务。这个任务的完成是在潜移默化中进行的，其中判例就起到非常重要的作用。比如，在汉武帝时代有这样一个案例，甲、乙两人喝醉酒打起来了，甲拔出佩刀要杀乙，乙的儿子在旁边看见了就要救他父亲。乙拿了一根扁担打过去，不想打错了，把自己的父亲打晕了。这个案子就到了审判者的手里。审判者问题：“他是你父亲吗？”“是。”“是你打的吗？”“是我打的。”法律规定：“殴父当枭首”，处以死刑，把头割下来，插在杆子上，在闹市区展示。但是审判者也觉得这样做不太合适，于是就上报廷尉，廷尉也没有主意，就向当时的儒家大师董仲舒请教，董仲舒就从孔子编纂的一部历史教科书《春秋》里面找到一个案例：“许止进药弑父案”。许止的父亲许公病重，儿子许止在药铺买了药，回来熬好了给父亲喝，父亲喝完就死了。于是，他就被抓起来了。审判者怀疑他有弑父之嫌。后来经过审理，审判者认为许止平时表现很好，很孝顺。按照礼的规定，给父母进药自己应当先尝，确认没有危险了才可以进药。但是他救父心切，忘记了这样的“礼”，没有先尝这个药，但是他确实没有弑父之心。于是审判者原心论罪——“原心”就是探讨犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的主观状态是故意还是过失。审判者认为他没有弑父之心，当然也就不构成弑父罪，批评一下就放人了。董仲舒根据历史上的这样一个案例来抽象出原心论罪这样一个原则，以适用于当时所审判的这个案子。结果认为犯罪嫌疑人没有殴父之心，当然也不构成殴父罪。这是第一个作用，在社会变革中起了法制变革的催化剂的作用。
第二个作用，就是注释成文法法条之所谓。成文法讲究法言法语，名词术语往往很笼统，很原则，因为它是用抽象的文字和概括的方式写成的。不光老百姓看不懂，就是负责审判的人也不一定看得懂。但是有了判例就可以把法律这些法言法语界定得很清楚。历史上有这样的制度叫“犯罪存留养亲”。就是一个人犯了罪本来应当判处死刑，但是他父母只有这样的独生子，或者祖父母就只有这样一个孙子，在这种情况下是可以上报皇帝来“存留养亲”，不判死刑或者其他的监禁，让其回到家里奉养父母或祖父母。这在当时来说是一个很仁道的制度。但是，在执行过程中，审判者并不知道在什么情况下可以实行存留养亲，什么情况下不可以。但有了这样的几十个案例之后审判者就很清楚了。《大清律例》“犯罪存留养亲”法条下面，有从几十个案例当中抽象出来的例文：故杀不可以存留养亲，只有戏杀、误杀才可以存留养亲；还有，你杀的这个人也是人家的一个独生子、独生女或者孙子，你就不能存留养亲了，否则就不公平了；第三，兄弟两人共同杀人，只许一个存留养亲；第四，犯罪存留养亲只能适用一次，第二次就不可以了；第五，犯了诬告陷害等罪的，不可以存留养亲；第六，犯罪者有兄弟过继而可以归宗的，不可以存留养亲；另外，还需要征求父母、祖父母的同意，如果父母、祖父母认为这个孩子不可救药，不同意存留养亲，那还是要杀的。当然，犯谋反等十恶不赦重罪的，不可以存留养亲。经过这么几十个例文的说明，对这个法条的本意以及如何裁判就提供了具体的标准。这是历史上的判例所具有的这样的功用。当然，还有一个功用，就是为成文立法创造了条件，积累了经验。在成文立法的时候，那些最成熟的具有普遍意义的判例就被抽象为法条，编入成文法典。这样就完成了从成文法到判例，再从判例到成文法的这样一个循环往复的过程。
建设社会主义法治国家的历史重任，最需要补的一个课就是树立或者提升民众心目中对国家法律和司法机关的公信力。只有相信才能信仰。人们对司法不公反映强烈，何为司法不公，实际上在很多场合就是司法不一，典型的比如同类案件不同判决带来的问题。
美国学者波斯纳说过：一个案件如果有两个正确答案的话，法官就会存在很大的自由裁量权。成文法为法官提供了太大的自由裁量权。他们可以名正言顺地制作无数种判决，而且都有法律依据。其次，正是由于法官有很大的自由裁量权，有关的人、有关的方面都尽量想方设法去影响法官。于是，在法院周围就形成了一个市场，一个由特殊供求关系构成的交易市场。这种市场足以造成裁判的多样性。于是就产生了司法不一。老百姓认为司法不一就是司法不公。而要解决司法不公的问题，首先除了加强政治教育之外，还要解决一个机制问题，就是实现司法统一。实现司法统一的有效办法之一就是引进判例法，实行裁判自律。裁判自律就是司法者在裁判案件的时候，不仅要引用成文法和司法解释，还应当引用和参考以前对同类案件作出的判决作为依据。这是一项很复杂、很严肃的工作，值得好好去探讨。于是，我们今天又面临着历史的选择，就是我国混合法的第三次发展。成文法已经相对比较健全，如果把判例法的传统，把案例的作用充分发挥起来的话，就一定会形成判例法和成文法相结合的混合法。
我们崇尚法律，期待法治。在同一时间，保证法在空间上的统一性的，莫过于成文法；在同一空间，保证法在时间前后的统一性的，莫过于判例法。但它们都有缺点。它们自己无法克服。只有把两者结合起来才能够形成一个伟大的可以永恒的法律，这就是我国的混合法。
（作者为山东大学法学院教授）
