原标题：“诋毁新技术与不正当竞争”法律研讨会举行
郑胜利
姚红
刘凯湘
吴宏伟
管晓峰
葛红
孙加瑞
郭卫华
姚欢庆
胡钢
陈浩
编者按 反不正当竞争法旨在建立和维护一种自愿、公平、诚实信用的竞争秩序，对于诋毁新技术的行为是否属于不正当竞争，专家学者从案例出发，由点到面剖析这一问题。
不点名竞争对手，但故意发布、传播竞争对手使用的技术有问题、会产生负面后果等信息，以致消费者容易被误导而不再使用。这种行为是否构成不正当竞争?
在国务院法制办向社会征求反不正当竞争法修改意见期间(2月25日至3月25日)，3月18日，北京大学电子商务法律发展研究基地、中国人民大学律师业务研究所和方圆律政杂志共同举办了“诋毁新技术与不正当竞争”法律研讨会，20余位专家学者对此进行了深入探讨。
“诋毁新技术，或许可以作为一种新型的不正当竞争行为，在修改后的反不正当竞争法中给予明确规定。”有学者提出了这样的建议。
诋毁新技术，是一种不正当竞争行为吗
为何要单独提出“诋毁新技术”，为什么说它构成不正当竞争?与会专家介绍，这缘于一个案例的启发。
甲公司系一家研发、生产、销售农业机械设备的公司，近年来，主要制造、销售“油博士”系列“5、6级榨油机”。乙单位也是制造、销售榨油机的厂家。乙单位在其官网、微信公众号、百度文库等互联网渠道广泛发布宣称“5、6级榨油机是随意炒作”“5级压榨榨油机是骗局”“5、6级压榨给用户造成非常大的经济损失”等观点。同时，在其制作的企业宣传册及官网上也宣称“5、6级压榨属于伪科学”，劝说用户“谨慎购买5、6级压榨榨油机”。乙单位的行为导致甲公司“5、6级榨油机”销售受到直接影响。
为此，甲公司将乙单位诉至法院。2015年12月6日，北京市丰台区法院判定，乙单位实施了捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为，需停止其行为、消除影响，并赔偿5万元损失。该案二审尚在进行中。
值得关注的是，乙单位辩称，其所有行为，包括发布的文章等，都有合法的来源和出处，而且其发布涉案文章及文字用语并非针对甲公司，故其不构成不正当竞争行为。
一些与会专家对此表示，这起案件中的两个问题值得关注:一是对未确定的争议中的技术问题，商业宣传是否要承担不利后果?二是不指名道姓贬低竞争者，而仅是贬低其使用的某项技术，是否构成不正当竞争?
如何区分负面评价与不正当竞争
对于尚未具备确定性结论的技术问题，表示自己的主张、传播否定性观点，就构成不正当竞争法上的商业诋毁吗?
对此，中国政法大学民商经济法学院教授管晓峰表示:“商业竞争者都可以对某项技术评头论足，但要有数据支持。没有数据支持就说某技术不好，很容易构成侵权。”
在谈到如何认定商业竞争者对一项技术的负面评价属于“诋毁”时，中国人民大学法学院竞争法研究所所长、教授吴宏伟将其核心要素概括为“如果宣传的信息是虚假的，就是诋毁”。同理，诋毁商品、诋毁商标、诋毁信誉等都是商业诋毁行为。北京大学电子商务法律发展研究基地主任、教授刘凯湘表示，上述案件中，虽然被告一方贬低的是技术，但这种贬低有特定性、唯一对应性，其特质是指向原告和原告所生产的产品，从主观、客观要件看，被告构成“诋毁”。
北京市第二中级法院民三庭副庭长葛红提出，我国反不正当竞争法将引人误解的虚假宣传行为定性为不正当竞争行为，误导行为包括宣传虚假事实或宣传真实事实而使人产生与商品或服务的实际情况不一致的认识。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条规定:“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第9条第1款规定的引人误解的虚假宣传行为:(一)对商品作片面的宣传或者对比的;(二)将科学尚未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”实际上，只要构成“诋毁”，就一定是不正当竞争。
中国互联网协会研究中心秘书长胡钢表示，经营者发布虚假、误导性信息对竞争对手进行诋毁，实质上侵犯了消费者的知情权和选择权，同时也违背了公认的商业道德，冲击了以诚信、公平为基础的市场秩序，这种不正当竞争行为危害很大。无论是公司法还是反不正当竞争法，都是对其予以严格规制的。吴宏伟认为，不正当竞争行为危害众多，会影响技术进步、社会发展，反不正当竞争法旨在维护竞争者利益、维护消费者利益、维护国家利益，创造一个符合国家需要的、发展的竞争环境。不正当竞争首先表现为侵权，侵犯他人的商标权等，其次是影响到公平竞争的商业秩序。因此，仅让责任方承担民事责任不足以抵消其造成的危害，建议对其加大行政处罚乃至刑事处罚力度，确保市场竞争公平有序。
不过，有学者认为，学术争议和不正当竞争应当有所区分，才能保留足够的言论自由空间。
“诋毁是用语言来表述的，这就涉及言论自由问题，在学科研究和技术发展过程中，批评和自我修正都是实践中会经历的，应给学术界创造一个轻松、和谐的环境，允许自由探讨，让科学家、技术人员自由地研究，只有这样，国家的科学技术才能发展。”中国知识产权法学研究会副会长郑胜利表示，言论自由才能保证信息充分披露，才能保证消费者的知情权。比如，我们对转基因、对雾霾成因还没有完全认识，就应该让不同意见方说话，并让其列举数据以支持其论证。总体权衡，对诋毁新技术的行为应否认定为不正当竞争行为，应把握以下要件:第一，责任主体应限于法人;第二，存在捏造事实或提供虚假事实的行为;第三，获取了商业利益或损害了竞争对手的利益。
中国民事诉讼法学研究会副会长姚红表示，在司法实践中需要考虑商业宣传的范围、宣传的目的，以区分合理范围内的负面评价和不正当竞争。中国华融集团法务总监郭卫华认为，甄别是否诋毁行为主要看两方面因素:是否故意，是否有竞争关系。
中国人民大学法学院副教授姚欢庆认为，要注意商业言论的言论自由和商业诋毁的平衡，法律并不禁止经营者对其他经营者进行商业上的评价。在惩罚虚假宣传行为的同时，允许信息自由流通、信息对称，对消费者乃至整个社会都非常有益。
不指名道姓，是否构成不正当竞争
仅仅贬低某项技术，并不指明对象，为何构成不正当竞争?对于该问题，上述案件的一审法院认为，虚假宣传以行为人是否实施了引人误解的虚假宣传作为侵权判定依据，并不取决于该行为针对的对象。反不正当竞争法规定商业诋毁行为，并不以行为人直接注明诋毁对象名称为要件，商业诋毁行为指向的对象应是行为人的竞争对手并且是可辨别的。从不正当竞争侵权行为实施者的角度分析，其意欲实施的某一侵权行为，往往是以虚构事实、误导他人的虚假宣传为手段，以散布虚构事实、损害竞争对手商誉为目的。
“诋毁新技术，实质上是商业诋毁。其目的就是为了排挤竞争对手，采取的手段就是捏造事实或传播虚假事实，后果就是导致竞争对手的市场商誉贬损，客户评价的降低，最终导致其销售份额的萎缩、减少。”刘凯湘认为，判断诋毁新技术是否构成不正当竞争行为，应更多地从排挤竞争对手和获取市场份额角度考察。
最高人民检察院民事行政检察厅检察官孙加瑞认为，理解法律、适用法律，更要从法律立法目的、主旨去理解。反不正当竞争法的根本目的是要建立和维护一种自愿、公平、诚实信用的竞争秩序，规范的不仅仅限于具有直接竞争关系的经营者之间的竞争秩序，而且包括整个市场的竞争秩序。
姚红认为，该案判决有引领意义，因为反不正当竞争法并没有规定针对技术的负面宣传是否构成不正当竞争的问题。姚欢庆表示，不特定对象可以作为商业诋毁的权利主张者，比如，用比较广告中大量的虚假信息来诋毁竞争者的技术的时候，每一个生产这个产品的相对人，都可以提起诉讼。
“诋毁新技术”这种行为有必要入法吗
“诋毁新技术”是商业诋毁的一种类型，但是为了规制这种行为，有必要将其写入反不正当竞争法吗?
姚红提出，“新技术”是指什么、如何来界定需要准确认识。一些专家也表示，“新技术”并不具备法学意义上的概念，目前仅是行业通用词汇。
姚欢庆认为，在法学意义上完全不需要单列这一行为，因为法律对商业诋毁已经有明确规定，其构成要件很清晰，这种行为完全可以按照传统的商业诋毁来处理。因此，在修改法律时还需持谨慎态度。
郭卫华则认为，从技术发展的角度来看，如果诋毁新技术的不正当竞争行为数量比较多，在实践中比较突出，在这种情况下将该类行为单列，则有其必要性。
北京德和衡律师事务所管理主任陈浩表示，修改法律时应减轻原告举证义务，并提高侵权方的违法成本。如果损害行为的对象是唯一确定的，损害后果是唯一确定的，可以减轻原告的举证义务。如果这种不正当竞争行为侵害的对象是唯一的，那么损害后果甚至不需要原告举证，而是根据通常的商业习惯，应该认定原告受到了相应的损失。
