公众休假权交织“情与法”，怎样调和？

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《新民晚报》官方账号 2019.08.0518:57

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原标题：公众休假权交织“情与法”，怎样调和？

一周工作几天？哪天是休息日？一年休假几天？节假日要不要拼凑3天小长假或7天“黄金周”？去外地探亲，谁享有探亲假？被探望的又只能是哪些人？……日前，国家人力资源和社会保障部官网发布《我国法定年节假日等休假相关标准》，对包括休息日、法定节假日、年休假、探亲假、婚丧假五类休假标准予以了明确。

《标准》指出，休息休假时间是劳动者根据法律法规规定，在国家机关、社会团体、企业事业单位以及其他组织任职期间内，不必从事生产和工作而自行支配的时间。然而，从坊间到专家都有声音表明，在落实执行休假标准的同时，有些问题尚需厘清，有些瓶颈更需打通。

休息日有强制也有灵活

休息日又称公休假日。人社部制定休息日标准的依据是相关的法律和行政规章。劳动法第38条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1天。1995年颁布的《国务院关于修改的决定》（国务院令第174号）规定，我国职工的休息时间标准为工作5天、休息2天。该决定同时规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日；企业和不能实行国家规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。

可以说“工作5天、休息2天”是具有法定性的。但是，这个标准是适用于所有劳动者，还是仅适用于机关和企事业单位的职工，这个问题始终是有争议的。以家政服务员为例，对于一些不分白天黑夜都要伺候老人的住家保姆，算不算全天24在工作？对于一天里要在多个家庭里做钟点工的保姆，其工作时间远超“做5休2”的规定，算不算违规？这个问题也同样存在于小店铺雇工、快递小哥、中介公司职员等群体中，他们不少人的工作被形容为“从鸡叫做到鬼叫”，一般个把月才休一天。

上海开放大学法学教授芦琦说，静态的法规与灵活的法规是相辅相成的，国家的休息日标准之所以主要是针对国家机关和国有企事业单位的职工，是有道理的。对于住家保姆来说，他们往往抱着“东家就是我家”的想法，虽然常常半夜里也要几次三番起床工作，但他们内心是认可这种工作模式的，东家也会通过发红包等方式给予慰问，所以，家政服务员的工作与休息，并不是非要由法律来调整的。再拿快递小哥来说，他们的工作时间和工资标准是有行业约定俗成的，他们会觉得自己的收入比去企业打工要多些，当然工作时间也要更长一些，这都在他们的可承受范围内，其休息时间也完全由其自行安排，他们不会计较一周工作几小时或休息几天。

节假日 “前挪后借”不可少

法定年节假日是由国家法律、法规统一规定的用以开展纪念、庆祝活动的休息时间，也是劳动者休息时间的一种。现行法定年节假日标准为11天。那么，这样的法定假又该按什么标准执行呢？问题源于今年的五一小长假。去年末国家公布的放假安排，2019年的五一节只休1天，这让不少打算五一出游的人表示“很受伤”，此事也在今年的全国两会上引起了代表和委员的关注。在充分听取民意后，今年五一休假最终由1天改为了4天。

在我国，春节和国庆节都是要将相邻的双休日前挪后借，变成7天“黄金周”长假，而像元旦、清明节、端午节、中秋节这样的民俗节日以及劳动节，如果临近双休日，通常也会调整工作日从而拼凑成3天的小长假。明明是“占用”了一个或两个双休日，而且这样的前挪后借也没有列入此次人社部的休假日标准里，将来还会执行拼凑而成的长假吗？其意义又何在？上海师范大学旅游学院副教授刘德艳说，现在法定的公共节假日最多的只有3天，如果全体职工都有带薪休假的话，按最少享有的5天带薪假计算，至少也能连成一个8天的长假，问题是，我国至今仍有约半数的劳动者没有享受到带薪休假，但也要满足他们的长假需求。另外，我国幅员辽阔，人口流动性大，要在3天之内完成跨省市远距离的探亲访友或做一次中长线旅行，显然是不太能做到的。随着广大民众对旅游出行需求的增加，前挪后借一两个双休日拼凑成3天或7天的假期就显得十分必要。当然，这也是深受绝大多数民众欢迎的一种休假安排方式。

探亲假公婆不该被排除

这次公布的探亲假标准，执行的仍是1981年国务院发布的《关于职工探亲待遇的规定》。职工工作满1年，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受探望配偶的假期待遇（每年1次，假期30天），与父亲、母亲都不能住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受探望父母的假期待遇（未婚职工每年1次，假期20天；已婚职工每4年1次，假期20天）。同时，单位应根据需要给予路程假。探亲假期包括公休假日和法定节日在内。同样，婚丧假标准也是按照1980年颁布的相关规定执行，职工本人结婚或职工的直系亲属(父母、配偶和子女）死亡时，可以根据具体情况，由单位酌情给予1-3天的婚丧假。

这两份始于上世纪80年代初的行政规定，在具体落实上一直碰到一些问题，尤其是“情与法”的交织又该如何调和。以探亲假为例，探亲的对象为配偶和父母，显然是不包括公婆和岳父岳母的。还有两种特殊情况，一是探亲假不包括离异父母探视不共同生活的未成年子女；二是丧偶的一方去探望对方老人，也不能够获得享有探亲假权利。这些情形的发生，在情与理上都与民众的实际愿望有所悖离。

“有必要让儿媳、女婿也享有探亲假，这有利于增进家庭成员间的和睦与相爱。”民俗专家、嘉定区博物馆副研究员陶继明还表示，只有直系亲属(父母、配偶和子女）死亡时才批给丧假，同样，这个“直系亲属”是不包括公婆和岳父母的，也不包括亲兄弟姐妹，更不包括祖父母。爷爷去世了，孙子却请不出假奔丧，这在情理上是说不过去的，也与传统的孝道不相符合。

（四）带薪假相关规定需细化

人社部的年休假标准提出，带薪年休假是劳动者连续工作满1年后每年依法享有的保留职务和工资的一定期限连续休息的假期。机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

由中国社科院财经战略研究院等发布的《休闲绿皮书：2017-2018年中国休闲发展报告》提出，随着中国社会经济迈入新时代，提升幸福感已成为政府决策关注的焦点。中国社科院旅游研究中心对全国2552名在业者进行的一项调查显示，40.1%的受访者表示“没有带薪年休假”，4.1%“有带薪年休假，但不能休”，18.8%“有带薪年休假，可以休，但不能自己安排”，而“有带薪年休假，可以休，且可自主安排”的仅占31.3%。

华东师范大学城市发展研究院社会学博士张海娜说，有必要细化带薪休假权的相关规定，充实和完善《劳动法》里的有关规定，将带薪休假的休假条件、休假期限、休假报酬以及休假取消等基本内容纳入其中。其次是要加大执法、监管力度，应建立工商、税务、劳动、人事等部门的联动机制，将用人单位签署劳动合同、执行带薪年休假情况等与其履行纳税等法律义务同等对待。同时，还要让广大民众都知晓带薪年休假是劳动者依法享有的一项权利，而非可有可无的福利待遇。这就必须加大对用人单位侵害职工带薪休假的惩罚力度，提高违法成本。